規制惡意搶注商標行為，完善網絡不正當競爭條款

劉建翠

2017年10月21日， 由最高人民法院知識產權司法保護研究中心、最高人民法院司法保護理論研究基地（深圳大學）、深圳大學法學院/知識產權學院主辦，最高人民法院司法保護理論研究基地（深圳大學），深圳大學法學院/知識產權學院承辦的“第四屆中國知識產權保護熱點問題研討會”在深圳舉辦。本次研討會共包括兩個主題，分別為“惡意搶注商標行為的規制”及“反不正當競爭法修改草案中互聯網不正當競爭條款評價”。深圳大學黨委副書記陶一桃，騰訊科技（深圳）有限公司法務部總經理江波，深圳市大疆創新科技有限公司知識產權部負責人王曉丹出席開幕式并致辭。開幕式由深圳大學法學院/知識產權學院院長黃亞英主持。

在以“惡意搶注商標行為的規制”為主題的研討會上半場中，廣東省高級人民法院知識產權庭庭長王靜擔任會議主持，最高人民法院知識產權審判庭法官助理廖繼博，深圳市大疆創新科技有限公司知識產權訴訟總監崔明遠，北京知識產權法院法官芮松艷，深圳市中級人民法院知識產權庭副庭長祝建軍，南京市中級人民法院知識產權庭庭長姚兵兵，北京君策知識產權發展中心主任汪澤圍繞會議主題進行了內容分享。

商標注冊存在制度性缺陷，惡意囤積應加強司法規制

廖繼博法官梳理了對“商標大規模惡意搶注”的認識。他指出在這個問題中，“其他不正當手段”是重要的理解抓手，是確立遏制私權濫用的司法審判標準。同時他從程序與實體兩層面，介紹分析了現行審判實務界的不同觀點。

崔明遠總監與大家一起討論了高科技公司商標惡意搶注的困惑。他表示，在成長初創期，高科技公司專注科研，無暇完善商標全類布局與及時監測。待公司擁有一定知名度、但又沒達到馳名商標注冊標準時，又無法適用于馳名商標跨類保護。公司馳名后，從經濟成本考慮，盡管很可能助長惡意搶注商標，又不得不以商業談判手段與惡意搶注商標者妥協。

芮松艷法官認為，“認定惡意”是商標搶注類案件的司法裁判標準。大規模搶注商標、商標混淆等都是參考因素，但法官一定要清醒認識到，在證據不充分時，法官應憑借自由心證作出判斷。同時她還提醒大家，保護在先權利姓名權的法理依據是民法總則這一點常被忽略，損害姓名權時，侵權人一定存在主觀惡意。

祝建軍法官主要與大家探討了惡意囤積商標牟利的司法規制。他指出我國連續14年居商標申請總量和商標注冊總量世界第一，但惡意搶注商標、惡意囤積注冊商標大量存在。應加強規制囤積注冊商標。惡意囤積商標的行為違背了商標制度基本原理及法律公平正義，但也不必過分擔心該行為對商標制度的沖擊。

姚兵兵法官以“申請注冊”和“使用商標應當遵循誠實信用”為線索，質疑現行的注冊商標門檻較低，為商標大量出現提供了制度性便利，因此他呼吁相關部門要認真思考商標的作用、商標數量多的利弊、制止惡意搶注商標的方法以及如何在商標領域發揮誠實信用原則的作用等問題。

汪澤主任提出了惡意注冊商標行為與侵權行為發生竟合后的處理方法。他表示，除了在《商標法》57條規定的注冊商標和未注冊商標發生權利沖突之外，日常生活也大量存在著兩個注冊商標之間由于混淆導致公眾利益損害的情況。從規范市場秩序和保護消費者利益的角度而言，注冊商標間的混淆和不正當競爭同樣應當給予重視。

在以“惡意搶注商標行為的規制”為主題的研討會下半場中，深圳市中級人民法院知識產權庭庭長羅劍青擔任會議主持，北京萬慧達北翔知識產權集團高級合伙人黃暉，中山大學法學院教授李揚，西南政法大學教授鄧宏光，華東政法大學教授王蓮峰，西南政法大學教授張玉敏，江蘇省高級人民法院審判委員會委員宋健，也就“惡意搶注商標行為”從不同角度進行了分析。

誠信原則遏制“制度悖論”，建數據庫加強認識評估

黃暉博士介紹了最高人民法院最新指導案例、歐盟商標法最新修改的中間權利，指出應從民法誠實信用原則出發，用司法手段規制惡意搶注商標行為，而無須等待行政程序，從源頭、動機上抑制惡意搶注商標。

李揚教授從知識產權法政策學的角度出發，分析了惡意搶注商標的非理性制度成因。他提出由于制度源于前人經驗，制度理性常受到個人工具理性和價值理性的干擾而脫離預設目標，呈現出制度非理性的“制度悖論”。在個案中，由法官對《商標法》進行目的解釋是更可行的方式。

鄧宏光教授以重慶某飲食商標為引子，闡述了“權利不得濫用”原則在規制商標惡意搶注中的三要件：第一，主觀上行為人應以損害他人正當利益為目的；第二，客觀上行為人惡意取得權利，并行使權利；第三，行為后果上，行為人惡意擾亂正當競爭。

王蓮峰教授介紹了其最新研究成果：“惡意”作為商標駁回、異議或撤銷商標的獨立要件；法院可賦予被控侵權人以惡意搶注抗辯權；在裁判文書中公開惡意注冊商標代理機構和代理人；運用“司法+互聯網”思維，建立惡意注冊嫌疑人名單數據庫等。

張玉敏教授認為，惡意搶注商標本質上是一種侵權行為，而侵權責任缺失造成了惡意搶注商標行為猖獗。一方面，法院可根據《行政訴訟法》第61條的規定，認定搶注人惡意后，根據侵權事實，直接判令搶注人承擔損害賠償責任。另一方面，惡意搶注商標行為具有嚴重的社會危害性，應承擔民事責任和行政責任。

宋健法官指出，我們對惡意搶注商標行為的社會危害性認識和評估還存在不足，商標制度正在異化，本質上不合理地提升了社會運行成本，導致了行政資源、司法資源的浪費。我們應當重新審視中國商標制度，給予權利人商標保護以及給予長期積累的品牌商譽度相當的保護，以真正實現保護商標的制度價值。中華商標協會副秘書長臧寶清作為點評人對本次主題論壇進行了總結發言。

在以“反不正當競爭法修改草案中互聯網不正當競爭條款評價”為主題的研討會上半場中，深圳市中級人民法院副院長胡志光擔任會議主持，最高人民法院知識產權審判庭法官傅蕾，騰訊科技（北京）有限公司法務部訴訟副總監刁云蕓，北京集佳律師事務所主任李永波，中關村遠見知識產權創新研究院院長余暉，上海知識產權法院知識產權二庭庭長陳惠珍，福建省高級人民法院知識產權庭副庭長黃從珍作為發言嘉賓從不同角度探討了互聯網不正當競爭條款的多個問題。endprint

不正當競爭行為應類型化，消費者權益保護不容忽視

傅蕾法官對《二審稿》提出了兩點修改建議：第一，建議擴大法定賠償條款的適用范圍，涵蓋虛假宣傳、商業詆毀等侵權行為，使法院審理有法可依。第二，建議刪除《二審稿》第十二條第二款列舉的四項具體行為，只做原則性規定，待時機成熟后，通過司法解釋、指導案例或典型案例等方式，明確互聯網不正當競爭行為的判斷標準。

刁云蕓從技術手段實施的實務出發，將三種互聯網不正當競爭行為類型化：第一，以妨礙、修改、攔截、屏蔽競爭對手的產品或服務為主要表現的惡意干擾行為；第二，通過技術手段將本屬于競爭對手的用戶劫持、誘導至自己產品或服務中的搶奪流量行為；第三，通過技術手段抓取競爭對手的產品或服務中具有商業價值的數據，再有針對性地獲取非法利益的數據盜用行為。

李永波律師站在消費者角度，認為《二審稿》第二條規定較為狹隘。由于移動互聯網“捆綁銷售”且隱蔽性強，經營者通過技術手段影響用戶選擇以謀取不當利益的行為應納入不正當競爭構成要件，以維護互聯網商業模式的商業道德及商業規范。

余暉院長認為，《反不正當競爭法》應尊重“叢林法則”。以網絡開源系統設計為例，《二審稿》一旦適用，很可能使得第十二條第二款成為“僵尸條款”。同時，《二審稿》忽視了消費者利益，這一問題應當引起重視。

陳惠珍法官認為，考慮到現行法律的滯后性、互聯網領域競爭行為的特殊性以及互聯網領域競爭的瞬時爆發及傳播性，應當對互聯網不正當競爭行為類型化。較為可行的是從《反不正當競爭法》立法目的出發，抽象互聯網不正當競爭行為構成要件，概括類型化互聯網不正當競爭行為。

黃從珍法官指出，互聯網與線下不正當競爭有較大區別，具有兩個特點：第一，隱蔽性，實質損害難以舉證；第二，潛在性，實質的損害還未發生。在互聯網不正當競爭認定上，即使經營模式不同，但只要雙方爭奪相同的網絡用戶群體，即可認定競爭關系。

在以“反不正當競爭法修改草案中互聯網不正當競爭條款評價”為主題的研討會下半場中，廣東省高級人民法院知識產權庭副庭長邱永清擔任會議主持，上海市高級人民法院知識產權庭審判長王靜，北京市高級人民法院知識產權庭副庭長焦彥，浙江省知識產權法學研究會副會長應向健，深圳大學知識產權學院特聘教授仲春，中科院大學法律與知識產權系主任李順德，中國人民大學副教授張廣良也就互聯網不正當競爭條款等問題進行了探討。

技術手段規定避免狹隘，新商業模式應推定合法

王靜法官回顧了互聯網行業發展的三個階段，認為互聯網不正當競爭案件審理也相應地經歷了三個階段，因此修訂立法恰逢其時。互聯網不正當競爭案件的司法裁判，本質上是評價互聯網商業發展模式，應堅持從民法角度、競爭法角度及法經濟學角度進行判斷。另外，應保留“兜底條款”。

焦彥副庭長指出，從北京受理案件的統計結果分析，細化《反不正當競爭法》第二條原則性條款更具可行性。同時，互聯網不正當競爭條款應該僅適用于原則性條款所進行的歸納、提煉，不宜包括其他在已明確的具體類型中，避免狹隘規定技術手段。

應向健副會長從企業角度出發，認為《二審稿》第十二條可能會阻礙技術發展。他解釋道，某項初創的互聯網技術或運用會沖擊已有制度或觀念，進而被質疑法律的正當性。與立法規制相比，司法個案中解決不正當競爭更為可取。

仲春老師衡量了立法與司法路徑解決互聯網不正當競爭的利弊。立法路徑具有滯后性，缺乏可靠經驗。而通過“法官造法”的司法路徑及裁判又趨于保守，有可能會封閉互聯網產業的發展。為促進行業發展，新商業模式和新技術手段原則上應當推定為合法。

李順德教授認為，《二審稿》的學術爭論根植于《反不正當競爭法》歷史遺留問題。《反不正當競爭法》忽視了知識產權私權民事的保護。這使得《反不正當競爭法》具有經濟法、競爭法雙重屬性。從立法經驗分析，互聯網不正當競爭條款不太可能大改，但同時應當注意，法律修訂不應過于頻繁。

張廣良教授認為，《反不正當競爭法》立法宗旨與狹義的知識產權法大不相同，不應特殊保護網絡產品和服務的正常運行。認定不正當競爭時，一定要充分考慮創新的空間；其次，應仔細推敲法條表述的精煉性、準確性、合法性；第三，需充分發揮并相信司法機關的能動性。

澳門科技大學法學院副教授易在成作為點評嘉賓進行了發言。深圳市中級人民法院知識產權庭副庭長祝建軍對本次論壇作了最后總結。在理論界和實務界的關懷下，本次論壇凝聚了有關行政和司法部門、各大高校、研究機構、企業、園區的智慧力量，內容豐富，議程緊湊，成果豐碩，對我國知識產權保護與不正當競爭法的修訂都具有重要的理論和實踐意義。endprint