“扇形”稻香村商標注冊合法性之我見

馮曉青

2006年7月18日，蘇州稻香村公司在“圖章式”稻香村基礎注冊商標核定使用范圍內申請注冊扇形稻香村商標（被異議商標），2009年5月20日，商標局初步審定公告，初步核定使用在“糕點、面包、餅干”等商品上，初步審定號為5485873。在法定異議期限內，北京稻香村公司向國家商標局提起異議。商標局認定異議理由不成立，被異議商標應予注冊。 北京稻香村公司不服，2011年7月19日向商評委申請復審，2013年4月2日商標評審委員會（下稱商評委）裁定，被異議商標不予核準注冊。主要理由是，蘇州稻香村被異議商標與自己原有使用并核準注冊的“圖章式”稻香村商標近似程度相比，與北京稻香村核準注冊的商標稻香村文字商標更為近似，且使用的商品也類似。此案后來經蘇州稻香村公司向北京市第一中級人民法院起訴和向北京市高級人民法院提起上訴以及向最高人民法院申請再審，三級法院均維持了商評委的裁定。然而，經仔細研究案情和相關法律規范，筆者認為涉案扇形商標在基礎注冊商標核定使用商品范圍內申請注冊具有合法性，因此三級法院的判決值得商榷。

無疑，本案的焦點問題是被異議扇形稻香村商標與對比商標是否構成近似，以及核定使用的商品是否構成類似。本案關于蘇州扇形稻香村商標構成與北京稻香村商標近似的認定，存在簡單地將商標構成要素的近似當成商標近似的片面觀點，沒有充分考慮到涉案商標注冊后相關消費者是否會造成混淆的問題。從一般的商標法理來說，在相同或者類似商品上不允許近似商標注冊，目的在于防止消費者的混淆。如果消費者不存在混淆之虞，那么即使商標標識構成要素相似，綜合考慮其他因素，也應當是可以注冊的。這也是司法解釋1和政策精神中，為何強調防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，要將是否容易導致混淆等作為考慮的因素。事實上，2002年最高人民法院發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定，《商標法》第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系，即采用混淆標準。2反過來說，如果不存在混淆可能，在很大程度上也不構成近似。考量商標標識本身的音、形、義是否相似，只是判斷商標是否相似的第一步。單純來看，被異議商標與引證商標相比確實有些近似（文字部分都是“稻香村”）。但很遺憾的是，商評委和幾級法院均未能進一步考量是否造成混淆、相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，也沒有根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定。因此，很有必要根據最高人民法院司法解釋和政策性規定，對這些應當考量的相關因素進行評判與認定。對此，筆者進一步認為：

其一，涉案商標注冊不會導致相關消費者混淆。本案中，蘇州稻香村是在自己基礎注冊的圖章式稻香村商標“糕點、月餅、餅干”這一原有范圍內進行延伸性注冊，屬于典型的基于基礎商標商譽延伸在原有范圍內的申請注冊行為。盡管商評委及幾級法院認為被異議商標和基礎商標差別很大，但從本質上講，從立足于消費者的角度來看，其購買商品是并不是看上面“DXC”三個大寫字母或者整個圓形，還是看有顯著性的“稻香村”三個字。換言之，從消費者的角度看，有沒有混淆和誤認，還是通過“稻香村”三個字來區別于其它商品。在區別商品來源的意義上，涉案商標本質上與蘇州稻香村基礎注冊商標相同，都包含“稻香村”文字。無論是圓形還是扇形的“稻香村”商標，就消費者而言，在其心目中提示區分商品來源信息的仍然主要是“稻香村”文字。因此，蘇州稻香村在其現有圓形稻香村商標核準注冊的范圍內申請注冊與現有注冊商標相似的商標，不可能因為和北京稻香村對比商標構成要素相似而產生消費者混淆。

進言之，涉案商標雖然與其基礎注冊商標相比，在構成上似乎更接近于對比商標，但注冊商標的目的和使用效果是讓消費者識別特定商品來源，避免消費者產生混淆，由于涉案商標在識別商品來源意義上以及商標授權確權的本質內涵上，與基礎注冊商標雖然有些差別，但本質上都是通過“稻香村”三個文字信息體現的。基礎注冊商標在核定使用的商品范圍內已經有穩定的消費群體，在消費者中形成了較高的聲譽。基于在相同商品上申請注冊的涉案商標與基礎注冊商標在識別商品來源、承載商標信譽意義上，兩者本質上相同，即涉案商標不過是以外在形狀略微不同的形式表征、詮釋、體現寄托在糕點、月餅和面包等商品上的“稻香村”品牌的信譽和形象，注冊和使用涉案商標就自然不會造成相關消費者混淆。如果再考慮到蘇州稻香村在涉案商標核定使用的糕點、月餅和面包等商品上長期使用“稻香村”字號進行宣傳，就更加確立了蘇州稻香村在這類商品上基于“稻香村”品牌形成的商譽，不可能造成與任何第三方相關商品相混淆的后果。

其二，關于相關商標的顯著性和知名度。本案中，蘇州稻香村注冊、使用的稻香村商標具有高度的顯著性和很高的知名度和美譽度。涉案基礎注冊商標被認定為馳名商標，這一點也值得高度重視，因為注冊商標的顯著性和知名度，在很大程度上為其樹立獨特的市場聲譽并與同類商品相區分奠定了堅實的基礎。尤其是知名度加上蘇州稻香村的美譽度，外加前述使用“稻香村”字號進行宣傳，使得蘇州稻香村在糕點、月餅和面包等商品上形成了獨特的“稻香村”品牌，并可以阻止其他廠商在糕點、月餅和面包等商品上申請注冊或使用任何其他類似于“稻香村”名稱的商標。這一事實和特點，為接納涉案商標在糕點、月餅和面包等商品上之申請注冊提供了當然的正當性和合理性。此外，涉案商標也使用了較長時間，本身具有顯著性和一定的知名度。退一步說，即使涉案商標本身缺乏知名度，使用時間不長，也不能排除其獲得注冊的合理性，因為從商標之商譽本質來說，涉案商標識別商品來源的核心信息仍然是“稻香村”，而如前所述，基礎注冊商標識別商品來源的核心信息也是“稻香村”，通過涉案商標的注冊，基礎注冊商標的商譽得以當然地延伸。endprint