從“額外賠償”看知識產權侵權損害賠償與主觀過錯的關系

張偉君++莊雨晴

關鍵詞

侵權損害賠償

主觀過錯

填平原則

一、專有權與知識產權侵權構成的要件

新頒布的《民法總則》第一百二十三條第2款已經明確：“知識產權是權利人依法……享有的專有的權利”。雖然該條列舉的全部客體是否都享有“專有權利（exclusive right）”，尚值得商榷1，但是，就專利、商標、版權等知識產權而言，權利人確實享有一系列的“專有的權利”。這意味著：任何人只要未經許可進入法定的專有權的范圍（其實質是法律規定的權利人可以控制他人實施的行為），就構成了直接的侵權行為，而無需考慮什么主觀過錯。

正是因為直接侵權的構成（甚至損害賠償責任的承擔）無需過錯的考量——除非法律有特別規定（如侵權產品的“善意”銷售商免予損害賠償），所以，知識產權才被叫做專有權或排他權（exclusive right）。這個無需考慮主觀過錯的“侵權”，即“infringement”（這個詞主要就是用于知識產權領域的），不同于另一個也被我們稱為“侵權”的但需要考慮主觀過錯以及損害后果的“tort”。

當然，在共同侵權、幫助侵權等情形中，其侵權的構成本身就要考慮侵權人的主觀過錯，侵權損害賠償自然也需要以過錯為前提。2

二、知識產權侵權損害賠償的國際規則

盡管英美法和大陸法有著不同的法律傳統和淵源，很多知識產權法律規則不盡一致，但是，在知識產權侵權損害賠償的法律要件上，無論是在歐盟范圍內，還是在WTO的框架下，各國都已經達成了基本的共識：知識產權侵權人有沒有主觀過錯，并不是其是否承擔損害賠償責任的前提要件。

根據《TRIPs協議》第45條關于損害賠償（damages）的規定，無論侵權人是否存在主觀過錯，都應承擔損害賠償。根據該條第1款，對于故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人，司法機關有權責令侵權人向權利持有人支付足以補償其因知識產權侵權所受損害的賠償。根據該條第2款， 在適當的情況下，各締約方可授權司法機關責令其返還利潤和/或支付法定的賠償，即使侵權人不知道或沒有充分理由知道自己從事侵權活動。

雖然TRIPs對于“不知道或沒有理由知道侵權時的損害賠償”加上了“在適當的情形下”的限定，但起碼說明，我們不能排除侵權人在沒有過錯的情形下的損害賠償責任，否則就有違TRIPs協定的要求。而對于“知道或應當知道侵權時的損害賠償”，對權利人造成的損失的“充分補償”（adequate to compensate）恐怕也不能僅僅是經濟損失或者返還獲利二選一——因為即便是侵權人沒有過錯的情況下也要求有這樣的救濟，而執法者應該使損害賠償的實施足以威懾或阻止將來侵權行為（constitute a deterrent to further infringements）。

與《TRIPs協議》相比，《歐盟知識產權執法指令》（Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights）第13條關于損害賠償（damages）的規定刪除了“在適當的情形下”的限定，明確在侵權人“不知道或沒有理由知道侵權”的情況下也應該予以損害賠償（返還獲利或者支付法定賠償金）；而對于故意侵權行為，該歐盟指令的序言第26段強調，損害賠償的金額應該考慮所有的因素（all appropriate aspects），這些因素可以包括權利人損失、侵權人獲利以及對權利人的精神損害等。

三、歐盟執法指令下的故意侵權與“額外賠償”

《歐盟知識產權執法指令》雖然強調上述故意侵權情形下的損害賠償并不是在于引入“懲罰性賠償”義務（not to introduce an obligation to provide for punitive damages），而仍然是對所遭受損害的補償（compensating for the prejudice suffered），但是，當法官在確定損害賠償時，不單單考慮侵權人的侵權獲利或者單單考慮權利人的經濟損失，而是考慮“所有的因素”（all appropriate aspects）時，就不能為簡單的“填平”原則所涵蓋了。

那么，在歐盟國家中，究竟如何適用該指令第13條第1款關于故意侵權的損害賠償的呢？英國知識產權法中的所謂“額外賠償（additional damages）”給我們提供了一個觀察的視角。

根據英國1988年《版權、外觀設計和專利法》（Copyright， Designs and Patents Act，以下簡稱CDPA）第96、97條的規定，在版權侵權訴訟中，原則上，權利人可以獲得的侵權救濟（relie），包括損害賠償、禁令和返還侵權獲利等（damages， injunctions， accounts or otherwise ）。但是，如果侵權人沒有過錯，權利人不能主張損害賠償（damages），而只能主張返還侵權的獲利（accounts of profit）；而如果侵權人存在過錯或者侵權的惡意（the flagrancy of the infringement），權利人不僅可以主張一般意義上的以經濟損失為依據的損害賠償（damage），法官為了實現個案正義的需要（ the justice of the case may require），還應該考慮被告在侵權中所獲取的全部利益（any benefit accruing to the defendant by reason of the infringement）——給予權利人“額外”的損害賠償（award such additional damages）。至少在個案中，法院可以做出這樣的裁決。endprint

這個規定的具體內容可以在CDPA第96、97、191J（2）條中找到。類似的規定還出現在1994新西蘭《版權法案》第121（2）條（新西蘭《版權法》的這個規定也直接來自英國1988年《版權法》）。澳大利亞在其2013年的《商標法》中也規定了“額外賠償”的救濟。

總之，在侵權人不具有過錯的情形下，侵權人起碼應該返還侵權獲利；在侵權人具有過錯的情形下，侵權人不僅應該賠償原告的損失，為了個案正義的需要，法院還可以增加“額外”的損害賠償（特別是要考慮被告因侵權的獲益）。因為只有這樣，才能有效地震懾故意或者惡意侵權，也才能充分地彌補權利人遭受的損失。盡管這樣的損害賠償已經遠不是所謂的“填平”而帶有一定的懲罰性了，但這仍然不同于美國法中的所謂“懲罰性”賠償（punitivedamage）——起碼歐盟并不承認這樣的損害賠償是懲罰性的。

四、英國關于“額外賠償”的案例

英國知識產權企業法院（IPEC）的Hacon法官曾經在2014年的Jodie Aysha Henderson 訴All Around the World Recordings Limited 一案判決中認為， 根據《歐盟知識產權執法指令》第13（1）條的規定， 額外損害賠償（本案中涉及侵犯表演者權損害賠償的第191J（2）條）被認為是多余的。3但是，這并不是意味著額外損害賠償是違反歐盟指令的。相反，之前英國議會頒布關于執行《歐盟知識產權執法指令》的條例4之時，CDPA中有關額外損害賠償的規定并沒有被廢除。這也表明了英國立法機關認為英國的額外賠償規則與《歐盟知識產權執法指令》之間并無沖突之處。

在2015年的Absolute Lofts South West London Ltd訴Artisan Home Improvements Ltd and Another一案中5，2010年9月，Artisan Home Improvements有限責任公司 （Artisan）及其經理（統稱為被告）在其自己的網站上使用了21張來自Absolute Lofts網站的照片。在Absolute Lofts進行投訴之后，被告的網站于2014年5月關閉。該網站再次上線之前，圖片已被庫存照片庫中的21張經過許可的圖片所取代，被告最終為這些照片支付了300英鎊的許可使用費。

法官Hacon在其判決中討論了Absolute Lofts是否應當根據CDPA第97（2）條以及歐盟委員會關于知識產權執法的2004/48/EC指令第13（1）條獲得額外損害賠償。因為被告的種種不誠實行為表明了一種“毫不在乎”的態度，這足以證明被告明知侵犯了版權或者至少有合理的理由知曉自己進行了版權侵權。通常，損害賠償是根據實際的損害而加以確定的，這既可以是侵權人的不正當獲利，也可以是許可費形式的補償性損害賠償。如果不正當獲利嚴格限制在補償性的范圍之內，賠償金也將僅限于實際的損害，即300英鎊，而且根據執法指令的規定，這種賠償不能是懲罰性的。然而，Hacon表示，嚴格按照實際的損失進行解釋是一個錯誤，相反，對于損害賠償的限制應該更加寬松。在評估被告的不正當獲利時，被告對于其侵權的知情應當被考慮在內，因為原告實際的損失額并不能提供足夠的賠償。最后，Hacon提出了6000英鎊的賠償數額，其依據就是據CDPA第97（2）條的規定。在這個案件中，對于CDPA第97（2）條與歐盟委員會2004/48/EC指令第13（1）條之間的關系，Hacon法官認為，指令第13（1）條“為歐盟范圍內的知識產權所有者提供了最低限度的保護標準”，因此如果根據第13（1）條權利人可以獲得數額更大的賠償的話，那么權利人可以選擇這樣做，若是依據第97（2）條權利人更為有利的話，權利人也可以選擇依據該條款進行賠償。本案中的額外損害賠償是適當的。若沒有額外的損害賠償，僅300英鎊的補償性損害賠償將不具有歐盟執法指令第13條所要求的“阻卻性要素”（dissuasive element），額外的損害賠償是對未來可能的故意侵權行為的威懾。

在2016年的Phonographic Performance Limited 訴 Raymond Hagan t/ a Lower Ground Bar 和The Brent Tavern等6案中，法院審查了在何種情況下權利人可以選擇其中一項規定而不選擇另一項，從而提供了一個審視兩個規定之間不同之處以及每一項規定旨在實現什么目標的視角。該案中，Phonographic Performance Limited（PPL）公司針對3家酒吧的業主未經其許可在公共場合播放其錄音制品提起了著作權侵權訴訟。盡管法院已經判決了侵權人向PPL賠償其損失的許可費用，但是這一案件還涉及了額外損害賠償的問題。

本案中，在考慮是適用CDPA第97（2）條還是適用《歐盟知識產權執法指令》第13（1）條的額外損害賠償規則損害賠償時，Hacon法官指出，指令第13（1）條要求被告知道其侵權行為，但在CDPA第97（2）條中則是被告的行為具有“惡劣性（flagrancy）”——雖然這也暗示著被告是知道的。Hacon法官認為，雖然指令第13（1）條可能具有足夠的靈活性以將侵權行為的惡劣性納入其考慮因素中，但是，指令第13（1）條著重于權利人所遭受的損失，而不是被告人的行為有多么惡劣。在本案中，由于PPL已經通過獲得損失的許可費用得到侵權損害賠償，如果PPL還有權得到其他任何救濟，那只能是因為被告行為的惡劣性（flagrancy）。Hacon法官得出結論認為，被告的侵權行為不僅是知情的而且是惡劣的，因而，PPL已經獲得的損害賠償并沒有達到應有的額度。Hacon法官的推論所考慮的一個重要因素就是額外損害賠償是否具有阻卻性。他解釋說，CDPA第97（2）條應該與《歐盟知識產權執法指令》作為一個整體來理解，指令第3條規定了各成員國應該提供必要的補救措施，“以確保知識產權執法是有效的、相稱的以及具有阻卻性的”。他得出結論認為，有兩種方式來檢查是否符合指令中阻卻性的要求。首先，被告應該不再實施侵權行為；其次，其他的侵權者將不再實施侵權行為。在本案中，其中一個被告已經欠下了它可能無法支付的債務，因此，法官懷疑被告未來是否還會成為侵犯PPL權利的一個潛在威脅，在此基礎上，Hacon法官頒發了總額為2000英鎊的額外損害賠償——這筆賠償額相當低。但法官解釋道：本案中其他的侵權者則可能需要更強的阻卻，所以可能會對他們頒發高額的額外損害賠償。

通過本案中法官的論述不難看出，CDPA中第97（2）條所規定的額外損害賠償制度是對《歐盟知識產權執法指令》中所要求的侵權損害賠償的“阻卻性”要素的進一步體現，其目的并不在于對侵權人做出懲罰，而在于對于侵權人潛在的再次侵權可能性以及其他潛在侵權人的侵權可能性進行阻卻和威懾。相較于指令中第13（1）條以權利人所受的損失為損害賠償的著重考慮因素，英國法的額外損害賠償重點考慮的是侵權人侵權行為的主觀惡性以及由主觀惡性所推導出來的侵權人再犯的可能性。在個案中，侵權行為人主觀惡性越大，再次侵權可能性越大，其威懾力度也就越大，額外損害賠償額也自然就越高。

五、總結

在學界主流觀點中，我國現行的知識產權損害賠償規則因循傳統的民事侵權損害賠償原理，不考慮知識產權侵權救濟應該起到震懾侵權行為發生的要求，不區分故意侵權和非故意侵權下損害賠償所應有的差異，對損害賠償不設定“故意或過失”的要件，并以“填平”為原則來計算損害賠償（或損失，或獲利）。不得不說，這是我國法院在確立損害賠償金額時總是難以起到震懾侵權行為或者難以充分補償權利人損失的一個制度上的原因。我國知識產權理論界和實務界理應對此加以高度重視，對知識產權直接侵權的損害賠償固守過錯原則和填平原則應該加以反思。

筆者認為，知識產權作為專有權利，任何人只要未經許可進入法定的專有權的范圍，就構成了直接的侵權行為。直接侵權的構成以及損害賠償責任的承擔，無需以權利人存在主觀過錯為前提，除非法律有特別規定（如侵權產品的善意銷售商的免予賠償）。即便在侵權人沒有過錯的情況下，也應該返還其侵權所得或者賠償損失給權利人。但如果侵權人存在主觀過錯，在計算損害賠償時，除了應該返還侵權獲利或實際損失外，還可以考慮“額外”的賠償。只有這樣，才能使知識產權侵權損害賠償起到震懾故意侵權和充分彌補權利人損失的作用。

值得一提的是，在ACTA以及TPP中，對于侵犯著作權和假冒商標的行為，也已經明確規定了“額外賠償”制度。根據TPP第18.74條第6、7款的規定，在民事司法程序中，對于侵犯保護作品、表演、錄音制品著作權或相關權的侵權行為，以及對于假冒商標的行為，各締約方應建立或維持以下一個或者多個制度：（一）經權利人的選擇而給予事先設定的賠償金； 或者（二）額外賠償金。endprint