自貿區勞動關系法律調整的困境及應對思路

□ 張素倫，王麗娜

（⒈鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001；⒉河南財經政法大學 法學院，河南 鄭州 450046）

自貿區勞動關系法律調整的困境及應對思路

□ 張素倫1，王麗娜2

（⒈鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001；⒉河南財經政法大學 法學院，河南 鄭州450046）

我國現行勞動法為自貿區勞動爭議處理提供了基本的法律依據，但在對自貿區勞動關系進行法律調整時，存在境外人員就業面臨障礙、適用的勞動標準與國際勞工標準不同、勞動爭議解決機制效率低、現行勞動法中的集體協商制度不夠健全等問題。因此，應完善境外人員就業管理的相關規定，逐步實現強制性勞動標準與自愿性勞動標準協調并用，健全現行勞動法中的集體協商制度，以提高我國勞動爭議解決機制的效率。

自貿區；勞動關系調整；勞動爭議解決機制

2014年12月5日，習近平在中共中央政治局第十九次集體學習時強調：“加快實施自由貿易區戰略，是我國積極參與國際經貿規則制定、爭取全球經濟治理制度性權力的重要平臺，我們不能當旁觀者、跟隨者，而是要做參與者、引領者，善于通過自由貿易區建設增強我國國際競爭力，在國際規則制定中發出更多中國聲音、注入更多中國元素，維護和拓展我國發展利益。”自由貿易試驗區（以下簡稱自貿區）①2013年9月27日，國務院批復成立中國（上海）自由貿易試驗區；2015年4月20日，國務院批復成立中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區3個自貿區，并擴展中國（上海）自由貿易試驗區實施范圍；2017年3月31日，國務院批復成立中國（遼寧）自由貿易試驗區、中國（浙江）自由貿易試驗區、中國（河南）自由貿易試驗區、中國（湖北）自由貿易試驗區、中國（重慶）自由貿易試驗區、中國（四川）自由貿易試驗區、中國（陜西）自由貿易試驗區7個自貿區。至此，我國形成了“1+3+7”共計11個自貿區的格局。本文主要以中國（上海）自由貿易試驗區的實踐經驗為參照。建設是我國擴大改革開放的一項關鍵舉措，這一嘗試既有利于形成新時期我國經濟發展的增長點，也有助于提升我國在國際規則制定中的話語權。但同時，自貿區建設也是一個新的挑戰，需要國家在政策制定、法律法規、經濟布局、涉外關系等方面進行一系列調整和設計。僅從法律規則方面而言，自貿區建設帶來的新型法律問題就呈現出涉外性和復雜性的特點，往往需要多個法律部門共同予以規制。因為這既涉及行政法中的權力清單制度，也涉及經濟法中的財稅金融規則，還涉及勞動法中的勞動關系調整。因此，在構建和諧勞動關系的背景下，對自貿區勞動關系法律調整的相關問題進行研究，不僅具有一定的理論意義，而且具有重要的實踐價值。

一、現行勞動法對自貿區勞動關系的調整

（一）構建和諧勞動關系的嘗試

和諧勞動關系是指勞動關系雙方 （勞動者和用人單位）和諧融洽的良好狀態。發展和諧勞動關系，不僅是完善社會主義市場經濟體制的內在要求，也是協調勞動關系的迫切需要。對如何構建中國特色和諧勞動關系，黨和政府一貫高度重視，并進行了一些有益的嘗試和創新。2006年，黨的十六屆六中全會審議通過了《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，首次提出“發展和諧勞動關系”，并將其作為推進以改善民生為重點的社會建設和構建和諧社會的重要任務；2007年，黨的十七大報告要求“規范和協調勞動關系”；2012年，黨的十八大報告明確提出構建和諧勞動關系；2013年，黨的十八屆三中全會的相關論述也為中國特色和諧勞動關系理論的形成提供了指導原則；2015年，中共中央、國務院印發了《關于構建和諧勞動關系的意見》，從構建和諧勞動關系的重大意義、指導思想、工作原則、目標任務和政策措施等方面作了重要部署；2017年，黨的十九大報告再次重申:“完善政府、工會、企業共同參與的協商協調機制，構建和諧勞動關系?！秉h中央的大政方針使自貿區勞動關系調整有了政策依據。一方面，從勞動關系的主體來看，不僅涉及境內企業，也涉及境外企業；不僅關系到境內勞動者，也關系到境外勞動者。另一方面，從勞動關系調整的社會效果來看，自貿區勞動關系法律調整具有明顯的涉外因素，一旦處理失當，可能會影響國際社會對我國改革開放政策的客觀認知。因此，對自貿區勞動關系進行法律調整，不僅要深刻領會黨和政府的相關政策精神，還要認真研究自貿區勞動關系的特殊屬性，從而以創新思維構建自貿區的和諧勞動關系。

（二）日趨完善的勞動法治體系

勞動關系的調整，必須走法治之路。我國歷來重視勞動法治建設，早在1950年便制定了《工會法》和《關于勞動爭議解決程序的規定》。1994年，我國審議通過的《勞動法》標志著勞動立法進入了一個新的歷史階段。2007年是我國立法史上極為重要的一年，相繼出臺了 《勞動合同法》《就業促進法》和《勞動爭議調解仲裁法》，這一年由此被稱為“勞動保障立法年”。2010年，我國正式頒布了《社會保險法》并修訂了《工傷保險條例》。最高人民法院也先后于2010年、2012年分別發布了 《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》和《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》。這些規范性文件也為勞動關系的調整提供了法律依據。

筆者認為，對被視為勞動法調整對象的勞動關系可以從不同角度進行分類，如可將勞動關系分為普通勞動關系和特殊勞動關系。就普通勞動關系而言，我國日趨完善的勞動法治體系完全能夠滿足勞動關系調整的需要，但對于特殊勞動關系，除了一般的勞動立法外，尚需勞動法治理念的更新和勞動法實施過程中的創新。顯然，自貿區勞動關系屬于特殊勞動關系，自貿區勞動關系的法律調整一方面離不開基礎的勞動立法體系，另一方面也不能完全局限于現有立法，而應當遵循勞動法基本法理并結合自貿區勞動關系的特殊性，實現勞動法適用的創新。

（三）境外人員就業的相關規定

為了保障廣大勞動者的就業機會、維護勞動力市場的正常秩序，境外人員就業需申請許可，未經申請許可不得在本國境內就業，這是世界各國通行的做法，我國也不例外。根據有關規定，境外人員須取得就業許可證書或就業證，才具有勞動權利能力和勞動行為能力，才可以作為勞動者與用人單位簽訂勞動合同并形成勞動關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》進一步表明，外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，人民法院對當事人與用人單位之間存在勞動關系的訴求不予支持。①《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第14條第1款規定：“外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持?！贝送?，我國還加入了《經濟、社會和文化權利國際公約》，頒布了《出入境管理法》和《涉外民事法律適用法》，這些公約和法律對境外人員就業作了間接規定。這些規范性法律文件共同構成了調整境外人員就業關系的法律基礎，也成為調整自貿區勞動關系的主要依據。但在自貿區實施上述法律規范時，需要明確境外人員與自貿區用人單位簽訂勞動合同的生效條件。首先，境外人員與用人單位簽訂勞動合同時，必須已經依法取得相關的就業證件；其次，境外人員與用人單位簽訂勞動合同，受到學歷條件和年齡上限的制約；再次，境外人員與用人單位簽訂勞動合同的主要條款，要以中國內地勞動標準為參照。準確把握這些勞動合同生效條件的特殊性，有利于準確判定勞動合同是否生效以及勞動關系是否存在，從而為勞動爭議的依法高效解決提供依據。

（四）進一步發揮勞動爭議解決機制的功能

為適應勞動關系市場化轉型的需要，我國頒布了《勞動爭議調解仲裁法》并相繼出臺了解決勞動爭議的一系列司法解釋，勞動爭議解決機制的法律框架基本形成。2011年，我國《刑法修正案（八）》將部分拒不支付勞動報酬的行為納入刑法調整范圍。2012年，我國修正了《勞動合同法》的勞務派遣制度，解決了勞務派遣崗位邊界模糊和同工不同酬等問題。同時，積極推進勞動保障監察責任網格化和監察信息網絡化管理。截至目前，我國基本形成了由勞動合同、勞動標準、集體協商、勞動保障監察、勞動爭議處理、職工民主參與等制度構成的勞動爭議解決機制，且該機制的功能也得到了較好的發揮，為自貿區勞動關系的法律調整創造了基本條件。近年來，自貿區勞動爭議糾紛問題呈現出不斷攀升的趨勢，自貿區勞動爭議的處理也引起了勞動法學界的關注。通過對自貿區勞動爭議的梳理可以發現，自貿區勞動爭議具有以下特點：一是自貿區勞動爭議主要發生在服務業、高新技術產業等領域。二是自貿區勞動爭議大多是關于企業高級管理人員和高級技術人員的糾紛。三是自貿區勞動爭議調解成功率低、審理難度大。四是自貿區勞動爭議對時效要求較高，爭議各方“速裁速審”的訴求較為明顯。因此，就自貿區勞動爭議的特點而言，現有勞動爭議解決機制的功能尚需進一步發揮。

二、自貿區勞動關系法律調整面臨的新問題

（一）境外人員就業面臨障礙

境外人員在境內就業受到較多限制。一是工作簽證的限制。持旅游、學習等簽證入境的境外人員，即使找到了工作，也必須回境外申請工作簽證才能簽訂勞動合同。二是學歷的限制。按照我國現行法律規定，境外人員在境內申請就業許可，需具有大學本科以上學歷。隨著我國職業教育的發展，我國對境外人員境內就業的學歷條件雖然有可能放寬，但目前仍必須滿足這一要件。這與境外從事某些工種的勞動者并不需要本科學歷形成了鮮明對比。三是年齡的限制。我國現行的退休年齡一般規定為男職工60歲退休，女干部55歲退休，女工人50歲退休。這種退休年齡普遍低于歐美國家，導致其他國家或地區未達到退休年齡的勞動者在中國境內由于年齡限制，無法申請到就業許可。［1］

（二）適用的勞動標準不同

在自貿區勞動關系法律調整方面，我國適用的勞動標準與國際勞工標準存在不同。首先，在女職工保護方面，我國通常把女職工作為特殊勞動者予以特殊保護，但在國際勞工公約中，除了對女職工生育進行特殊保護外，不再將其作為弱勢群體予以特殊保護。我國的法律往往規定用人單位的義務，禁止用人單位安排女職工從事禁忌勞動的工作；而國際勞工公約則通過賦予女職工權利，讓女職工自由選擇是否愿意從事某項工作。［2］其次，在工時制度方面，無論是國際公約還是勞動法治發達的國家和地區，靈活工時都已成為未來工時制度的一種趨勢。我國的工時分為標準工時（每天工作8小時、每周工作40個小時）和非標準工時，實行非標準工時的用人單位需要經過勞動行政部門的審批。實踐已證明，目前的工時行政審批制度已越來越不適應自貿區發展的要求。再次，在企業高管適用勞動標準方面，忽視了企業高管的特殊性。在自貿區，涉外用工中存在大量企業高管，如果將適用于普通勞動者的勞動標準適用這些企業高管，那么涉及企業高管的加班費、勞動合同解除的補償金和賠償金將遠遠低于其預期，這既不利于我國引進高端管理人員和技術人員，也不利于活躍涉外勞動力市場。

（三）勞動爭議解決機制效率低

就勞動爭議解決機制而言，主要有“先裁后審”和“或裁或審”兩種模式。前者是指仲裁程序前置，對仲裁不服可以提起訴訟；后者是指仲裁與訴訟并行不悖，由當事人選擇爭議解決方式。目前，我國勞動爭議解決機制實行“先裁后審”模式及“一裁兩審”的程序，即仲裁機構的裁決加上人民法院的一審、二審。這種機制降低了涉外勞動爭議解決機制的效能，制約了自貿區勞動爭議的高效化解。具體表現在：第一，“先裁后審”不同于國際通常慣例的“或裁或審”，與快速、高效解決自貿區勞動爭議的要求相矛盾。第二，根據《勞動爭議調解仲裁法》的規定，除了小額勞動債權爭議和勞動標準爭議是附條件的“一裁終局”外，勞動爭議仲裁具有不可終局性，從而造成了事實上的“一裁兩審”以及勞動爭議程序冗長和勞動爭議雙方成本較高的后果。在完善自貿區高效、便民的勞動保障監察和勞動爭議解決機制的背景下，現行的爭議解決程序已經滯后于自貿區發展的需要，因而有必要對自貿區勞動爭議解決機制進行適當的調整。

（四）現行集體協商制度不健全

在勞動法理論中，勞動者的團結權、談判權、罷工權被視為“勞動三權”。在我國，與其對應的三項權利為：依法組成工會的權利、集體協商的權利、緊急停工的權利。自貿區勞動爭議的解決與和諧勞動關系的構建也離不開上述三項權利，而其核心問題是集體協商機制之功能的發揮。現行的集體協商機制依然存在一定困境，主要表現在以下三個方面：一是自貿區的小微企業如何進行集體協商的問題。在我國，體現勞動者“團結權”的組織是全國總工會，代表用人單位的組織是中國企業聯合會。盡管自貿區建立了相應的工會，但如果缺失用人單位一方相應的組織，也會因沒有協商的相對方而無法開展集體協商。二是由于工會的地位和職能不夠清晰，致使集體協商的質量有待提高，集體爭議解決機制的功能有待進一步發揮。三是當勞動者采取非理性 （如罷工）方式來解決勞動爭議時，由于集體爭議解決機制缺乏完善的制度設計，有可能引起群體性事件的發生。

三、自貿區勞動關系法律調整的思路

（一）完善境外人員就業管理的相關規定

為了消除境外人員在自貿區就業存在的法律障礙，應當考慮自貿區相關勞動關系的特殊性，對境外人員就業的相關規定進行創新性適用，減少對工作簽證、學歷、年齡等方面的限制。在工作簽證方面，為了實現自貿區勞動者的自由流動，應適當放寬簽證制度。建議利用自貿區“境內關外”的特點，允許境外人員在履行一定手續后直接在境內就業。在學歷條件方面，我國應借鑒國際上開展職業培訓的做法，放寬境外人員在境內就業的學歷限制，對于某些專業技術崗位，可以許可不具有本科學歷者申請。在年齡限制方面，既要考慮我國已經進入人口老齡化社會的現實和未來延遲退休的情況，也要考慮歐美國家勞動者退休年齡普遍高于我國的情形，建議適度放寬就業的年齡限制，如放寬到63－65周歲左右。

（二）強制性標準與自愿性標準協調并用

目前，我國僅要求最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行，而對于其他勞動標準，立法并未強制適用。自貿區的境外人員在適用勞動標準方面有兩種情形：強制適用的勞動標準和自愿適用的勞動標準。筆者認為，應根據勞動關系主體多元化、勞動用工靈活化的特點，依照行業特點、企業規模的不同，分類設計不同的勞動標準，靈活調整勞動關系，以賦予勞動關系雙方一定的自治空間，進而激發勞動力市場的活躍程度。具體建議如下：一是在女職工勞動保護方面，修正將女職工視為弱勢群體予以特殊保護的部分立法。鑒于我國已經出現因女職工比男職工提前退休而提起勞動仲裁和勞動訴訟的案件，因此，男女職工如何適用勞動標準的問題應當引起相關部門的關注。當然，改變將女職工視為弱勢群體的做法并非對女職工不予保護，而是由女職工根據自身情況選擇勞動標準。二是在自貿區實行靈活工時逐步放開的工時行政審批制度。自貿區存在較多的金融服務企業，其服務業的性質決定了相應的工時制度不同于傳統的制造業，服務業應當為提供個性化服務而實行更加靈活的工時制度。自貿區企業為了應對激烈的國際競爭，也要根據淡旺季的競爭狀況靈活調整工時。隨著改革工時行政審批制度的呼聲越來越高，有些地方已經開始嘗試，如珠海市已經將特殊工時審批制改為備案制，這是與勞動關系市場化的良好互動。三是引入企業高管適用最低勞動標準的豁免制度。由于將最低勞動條件一概適用于企業高管極易產生勞動爭議，因而我國在未來立法中可以借鑒美國《公平勞動標準法案》，建立“白領雇員豁免制度”。該“法案”規定，雇主對白領雇員可以豁免適用最低工資標準和普通雇員加班補償標準，并增強采用職責標準、固定薪酬標準等強化白領雇員豁免制度的可操作性。［3］

（三）健全現行勞動法中的集體協商制度

誠然，集體勞動關系法律制度的缺失不利于集體勞動爭議的有效化解。針對目前我國勞動立法現狀，作為自貿區勞動關系的三方主體——政府、用人單位和工會，應積極投入到集體協商之中，既要借鑒國際勞工標準中的以集體勞工三權為基礎的勞動關系協調體系，也要結合自貿區發展的實際情況，力求構建有中國特色的集體協商機制。首先，對小微企業而言，應成立相應的用人單位組織，因為自貿區不僅具有一定規模的高新技術企業，也存在為數眾多的小微企業。小微企業通常會在自貿區建立相應的行業工會，為了使行業工會找到集體協商的相對方，實現集體協商機制的廣泛覆蓋，建議中國企業聯合會在自貿區內建立相應的分支機構，成立與行業工會相對應的行業協會。其次，通過立法強化工會在集體勞動關系中的主體地位，提升集體協商機制的效能。根據我國《集體合同規定》的相關內容，參加集體協商的代表既可以是工會組織，也可以是職工代表。工會組織參加集體協商的資格自不待言，但職工代表參加集體協商則存在權利來源瑕疵。為了避免職工不承認集體協商代表、不認可集體協商結果情形的發生，建議積極推動企業組建工會組織，對于暫時沒有成立工會組織的企業，應允許上級工會或地區工會代表職工參加集體協商。第三，對勞動者非理性解決集體勞動爭議的問題，勞動行政部門應當樹立法治思維，充分發揮協調作用，以實現在集體勞動爭議處理上法律效果和社會效果兼顧的目標。

（四）提高勞動爭議解決機制的效率

構建穩定的勞動關系，必須有效解決勞動爭議，自貿區快速發展的特點更需要勞動爭議的及時化解。針對勞動爭議“一裁兩審”機制存在的不足，我國完善了《勞動爭議調解仲裁法》，如提高了訴訟前調解和仲裁的地位，調解書經人民法院確認后可以申請支付令，確立了有條件的一裁終局以及仲裁對勞動者免費等。但對于自貿區的勞動爭議，目前的“一裁兩審”程序依然難以體現勞動爭議及時處理的原則，這在一定程度上制約了和諧勞動關系的構建。具體表現在：除特定情形外，仲裁不具有終局效力，既減損了仲裁的權威性，也造成了司法資源的浪費；仲裁前置、先裁后審的程序設置有違當事人意思自治原則，限制了當事人訴權的行使；“一裁兩審”機制的救濟程序繁瑣、周期過長，不符合勞動爭議解決機制及時、便利的要求。為此，從長遠來看，引入“或裁或審”機制，推進自貿區專門的勞動法庭與勞動法院的設立，或許更具有可行性。但從當下來看，應完善自貿區勞動爭議仲裁三方機制，健全自貿區勞動爭議裁審銜接機制，構建方便快捷的勞動爭議解決機制，尤其是ADR機制（ADR Alternative Dispute Resolution，意為“解決爭議的替代方式”或“非訴訟糾紛解決程序”），以提高勞動爭議解決機制的效率。

［1］吳文芳．上海自貿試驗區的人員自由流動管理制度［J］．法學，2014，（03）．

［2］林燕玲．在上海自貿區建設中直面國際勞工標準［J］．工會理論研究，2015，（01）．

［3］單海玲．我國涉外勞動法律規范的弊端與矯正［J］．法學，2012，（04）．

The Dilemma and Countermeasures of the Adjustment of Labor Relation Law in the Free Trade Area

Zhang Sulun，Wang Lina

The current labor law in our country has provided basic grounds for the settlement of labor disputes in free trade zone，yet when it comes to the legal adjustment of labor relation in the free trade zone，there are still the problems of obstacles for the employment of overseas labors，difference between the applied labor standards and the international labor standards，inefficiency of labor disputes settlement mechanism，and unsound collective consultation system．Therefore，we should improve the regulations concerning the management of the employment of overseas labors，gradually realize the collaborative combination of compulsory labor standards and voluntary labor standards，improve the collective consultation system in our current labor law so as to enhance the efficiency of the labor disputes settlement mechanism in our country．

Free Trade Zone；labor relation；labor disputes settlement mechanism

D922．5

A

1007－8207（2017）12－0038－06

2017－10－30

張素倫 （1975—），男，安徽亳州人，鄭州大學法學院副教授，法學博士，研究方向為勞動法；王麗娜 （1978—），女，河南林州人，河南財經政法大學法學院副教授，法學博士，研究方向為行政法。

本文系河南省政府決策研究招標課題 “鄭州航空港經濟綜合實驗區勞動用工政策適用研究”的階段性成果，項目編號：2016B275；河南省哲學社會科學規劃項目 “鄭州航空港經濟綜合實驗區涉外勞動關系法律調整研究”的階段性成果，項目編號：2016BFX021。

馬海龍）