預付式消費模式的法律風險及防范對策

□ 王艷華

（無錫太湖學院，江蘇 無錫 214000）

預付式消費模式的法律風險及防范對策

□ 王艷華

（無錫太湖學院，江蘇 無錫214000）

預付式消費是建立在市場信用機制上的一種新型消費方式，具有合同權利證券化、合同內容定型化、合同履行時間較長等特征。預付式消費存在的法律風險包括部分發卡主體不具備發售預付卡資質、合同中的不公平格式條款制約著消費者的權益以及合同訂立后部分經營者出現的違約行為。因此，應完善相關法律法規，加強對預付卡發行的監管；推行合同示范文本，規范格式條款的內容；構建債務履行擔保機制，保障消費者的資金安全。

預付式消費模式；法律風險；防范對策

隨著電子消費方式及信用消費方式的發展，預付式消費逐漸成為一種比較普遍的消費方式。如在美容美發、洗衣、洗車、健身等日常生活服務領域，經營者為了最大程度地刺激顧客的購買欲，［1］常常不遺余力地推銷各種預付卡，讓消費者享受不同程度的優惠，以實現盈利目標。然而，在服務運行過程中，因消費者的預期合法權益得不到保障而引發的消費糾紛逐漸成為投訴熱點。如何從法律上防范這一風險，是我們所面臨的現實問題。

一、預付式消費的概念和特征

預付式消費俗稱提前消費，是指為了獲得特定的商品或服務，消費者向經營者預先支付一定的款項獲得會員卡資格，然后按期限或按次數進行消費的一種新型消費方式，通常以預付卡作為憑證。根據發行主體和使用范圍的不同，預付卡分為單用途預付卡和多用途預付卡。前者是指發卡機構自行發行并在其經營范圍內使用的，如日常生活中常見的美容卡、超市購物卡、健身卡等；后者是指由專門的第三方發卡機構發行，然后發卡機構與眾多聯盟商戶如大型的商場、超市等簽約，消費者可以跨地區、跨行業使用。因日常生活中較為常見的是單用途預付卡糾紛，因此本文所討論的即為這一內容。

區別于傳統的消費方式，預付式消費有以下幾方面的特點：一是合同權利證券化。在預付式消費模式中，預付卡是經營者和消費者之間權利義務系的憑證，在本質上是一種特殊的有價證券。依據證券制作和交付結果的不同，證券有設權證券和確權證券之分，前者是指證券制作之前，證券所代表的權利并不存在，隨著證券制作的完成，相應的權利產生了，因此證券的主要作用在于創設某種權利，如本票、支票、匯票等；后者是指證券某種權利物化的外在形式，在證券制作之前，權利早已存在，證券僅是權利的載體，起證明作用，如股票、債券等。在預付式消費模式中，消費者在繳納未來的消費價款后，便有要求經營者在一定時間內為其提供約定的商品或服務的權利，預付卡的存在起證明作用，因此它屬于確權證券。［2］二是合同內容定型化。所謂定型化是指合同內容具有穩定性和不變性，它不因合同相對人的改變而有所變化。從表面上看，經營者和消費者之間簽訂的預付式消費合同是雙方意思自治的結果，體現了合同自由原則。但事實上，經營者固定提供某種商品或服務是為了降低成本，提高效率，因此常常事先擬定好格式條款，合同內容具有定型化特征，消費者只能完全同意或拒絕接受，不能變更，這就決定了在訂立合同過程中，消費者實質上處于附從地位。正是由于格式條款在制定時不存在協商的余地，因此，條款提供方（即經營者）常常會基于有利于自己的意志考慮，將不公平條款強加于對方當事人，如不合理地擴大自己的免責范圍。格式條款是預付式消費中消費者權益遭受侵害的主要原因，對格式條款的特別規制也是保護消費者合法權益的重要手段。三是合同履行具有長期性。通常情況下，合同債務的成立和履行是及時的，具有“單次付款，單次履約”的特征，消費者無須過分擔心債務履行的風險，而預付式消費則是“單次付款，多次履約”。消費者購買預付卡后，經營者的債務履行在將來且多次發生，因此，預付式消費具有長期性和繼續性特征。但是，因未來的不確定因素較多，因此時間越長，可變性越大。［3］如經營者能否在激烈的競爭環境中穩占市場不被淘汰，即使經營者能夠持續經營狀態，但在如此長的周期內他們是否能夠按約履行合同、保證服務質量也不得而知，據此，需要法律賦予消費者合法權益特別的保護。

二、我國預付式消費的發展現狀

在我國，預付式消費已經逐漸成為一種比較重要的消費方式，據《2017年中國單用途預付卡市場調查分析報告》中的數據顯示，2015年，我國單用途預付卡銷售規模達到6702億元，2016年銷售總額是6434億元。［4］如此銷售規模的存在主要有兩方面原因：一是經營者有穩定客戶關系和資金周轉的需求，二是消費者對商品、服務及交易的便捷性、安全性等有特殊需求。特別是有的消費者對于優惠的關注甚至會明顯高于對商品或服務或錢款安全性的關注，［5］預付式消費有其存在的現實合理性。

相比較預付式消費較快發展的現狀，我國相關的立法進程則較為緩慢，目前還沒有關于調整預付卡的專門法律法規，相關規定也只散見于不同層級的法律、法規及規章之中。在法律層面，文義上直接提及預付式消費的是經過全面修訂并于2014年3月施行的《消費者權益保護法》。該法第53條規定了對預付式消費者合法權益的保護，當經營者不能按照約定提供商品或服務的內容時，應當承擔違約責任。為了促進新《消費者權益保護法》的實施，國家工商行政管理總局于2016年8月公布了《消費者權益保護法實施條例（征求意見稿）》，其中的第14、36、37、56、59條進一步對預付式消費合同的具體內容、退卡條件、客戶預付資金的安全性，以及經營者拒絕退卡的責任進行了詳細規定，雖然該實施條例還沒有正式發布，但“征求意見稿”相關內容對預付卡消費者的權益進行了傾向性保護。在部門規章層面，2011年5月，國務院辦公廳轉發了中國人民銀行、監察部等七部委《關于規范商業預付卡管理的意見》，該《意見》對不同用途的預付卡監管進行了分工，明確多用途預付卡由中國人民銀行監管，單用途預付卡由商務部監管。2012年9月，商務部公布了《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》，該《辦法》主要規定了單用途預付卡的發行資質與程序、資金與監督管理、法律責任等內容，是一部專門規制單用途預付卡的部門規章，對防范發行企業的運營風險有較為積極的作用，但不足之處是該《辦法》的適用前提為企業法人，而個體工商戶、合伙等非企業法人沒有被納入其中。另外，在經營者的履約擔保機制方面也缺乏應有規定，［6］使得實踐中預付卡消費者的合法權益仍沒有得到有效保障。在地方性法規層面，2017年3月，江蘇省人大常委會通過了 《江蘇省消費者權益保護條例》，其中關于預付式消費的亮點在于將個體工商戶納入了規制范圍，并增加了經營者對消費者的履約擔保規定。浙江省人大常委會為促進新《消費者權益保護法》的實施，于2017年3月通過了《浙江省實施＜中華人民共和國消費者權益保護法＞辦法》，將企業法人之外的經營者也納入了監管范圍。

上述關于相關法律法規及規章的梳理表明，我國目前尚未建立起完善的預付式消費法律體系，對于預付式消費，《消費者權益保護法》僅是一般性規定，具體性不足；專門性的規章條例層級較低，且存在不足；地方性法規屬于剛剛出臺，其效力也僅在本行政區域范圍內有效。如此，當社會生活中遇到相關糾紛時，經營者很容易利用自己的優勢地位侵害消費者的合法權益。

三、預付式消費模式存在的法律風險

任何事物都有一個發展過程，消費者在購買預付卡時也有辦卡前、辦卡中、辦卡后的時間順序，如果以合同的視角審視之，這涉及到合同訂立前、訂立中、訂立后雙方當事人之間的權利義務關系。筆者認為，在這一過程中，預付式消費主要存在以下法律風險：

⒈合同訂立前，發卡主體不具備發售預付卡資質。根據《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》第2條、第7條規定，發行預付卡的經營者必須具備兩個條件：一是發卡企業必須為企業法人，個體工商戶、合伙等非企業法人不能適用。二是發卡企業具備法人條件的，應在辦理預付卡業務之日起30日內到工商部門備案。但實踐中，一些小型的便民服務行業如美容店、理發店、洗衣店等雖不具備發卡資質，因其看到了預付卡的商機而自行發放預付卡，有的甚至借此惡意斂財后卷款逃逸，導致消費者的合法權益嚴重受損卻投訴無門。因此，發卡主體的組織形式在法律上有待進一步完善。對于備案而言，這是國家基于金融監管和社會管理的需要對發卡主體的規制，［7］而就民事合同的效力而言，只要具備合同成立的一般生效要件，即行為人主體合格，具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或公共利益，則對雙方當事人都具有法律約束力。因此，社會上存在大量發行預付卡的單位，他們雖沒有經過商務主管部門備案，但卻和消費者簽訂了有效合同，而不考慮自己后續是否具有履約能力。［8］這種經營者主體資質的缺陷將直接導致消費者的合法權益得不到有效保障，因此，預付卡的發行需要加強對其主體的監管。

⒉合同訂立中，不公平的格式條款制約著消費者的權益。格式條款是預付式消費模式中消費者權益風險的主要原因，其不公平的條款內容主要包括以下三種類型：

⑴規定預付卡不得轉讓，或雖可以轉讓但需繳納一定的費用。在預付式消費合同中，部分經營者在會員協議中單方規定，預付卡購買后不得轉讓，且遺失不補。我們知道，在預付式消費模式中，經營者和消費者之間簽訂的是關于商品或服務的純消費合同，并且消費者已經先行履行了繳納費用的義務，應享有要求經營者按照約定提供商品或服務的權利。如果消費者轉卡，應屬于債權轉讓，并沒有實質性的損害經營者利益。根據《合同法》第80條規定，債權人（消費者）轉讓債權給第三人的，只要通知債務人（即經營者）即可，而不需要經過債務人同意。因此“預付卡不得轉讓”的規定因違反法律而應屬于無效條款。有些經營者雖然同意預付卡轉讓，但卻增加種種限制性條件，如消費者需自己選定受讓人，并繳納一定的轉讓費。筆者曾見過某健身俱樂部健身卡的轉讓費是合同價格的20%，而不論合同已經履行的時間。其實，經營者為了保護自己的利益而要求消費者自己選定受讓人是比較容易理解的，但如此規定的轉讓費則讓人匪夷所思。因此，預付卡轉讓只要通知經營者即可，經營者最多進行登記內容的變更備注，而如此高的轉讓費是無法無據的。

⑵限定預付卡合同的解除權或限定消費余額不得退還。預付式消費合同是一個長期履行的繼續性合同，履行期限短則1年，長則3—5年。在這期間，任何一方當事人的客觀情況都可能發生變化，如消費者工作調動到外地或因其它特殊原因等無法繼續使用預付卡，此時經營者常常以格式條款“一經辦理，概不退卡”或者消費者違約在先為由拒絕退卡。消費者預付了資金，現因客觀原因導致無法消費，但卻不能退還余額，而經營者先行接受了價款卻不用履行義務，當事人雙方的權利義務關系不一致，這明顯違反公平原則，對消費者不應具有法律約束力。

⑶關于免責條款及最終解釋權條款。免責條款是指雙方當事人在合同中事先約定的用以免除或限制其未來責任的條款。免責條款因其符合我國民法上的私法自治原則，有利于雙方當事人合理分配未來風險，避免不必要的訴訟和爭議，有其存在的合理性。但是，當事人在設定免責條款時如果違反了法律和公共道德，其免責的效力則受到限制。根據《合同法》第53條規定，免責條款不得免除造成對方人身傷害的責任，也不得免除因故意或重大過失造成對方財產損失的責任，否則免責條款無效。在預付式消費合同中，免責條款常出現在健身消費領域中。健身消費領域主要的糾紛有兩種，一是健身過程中消費者身體受到傷害，二是消費者寄存的物品被盜。對于人身傷害，部分經營者會在合同中規定，會員在健身鍛煉時應了解自己的身體狀態，如果發生意外或傷害，由會員本人自己承擔，本店概不負責；對于財產責任則規定，儲物柜不得存放現金、手機、金銀首飾等貴重物品，否則，如有遺失，公司不承擔任何賠償責任。依據《合同法》第53條規定，對于財產保管責任，經營者已經盡了提醒義務，只要其本身不存在重大過錯，免責條款有效，但是對于造成人身傷害的，免責條款無效，畢竟生命健康權是公民最核心的權利，保護人身安全也是法律最重要的任務。另外，在預付式消費合同中，經營者在合同文本的最后還常常會增加本店擁有 “最終解釋權”條款，并在發生糾紛時以此作為抗辯事由，但這一條款實質上侵犯了消費者的知情權。《消費者權益保護法》第8條規定，消費者有權知悉其購買的商品或服務的真實情況的權利。因此，消費者在繳納預付款之前，經營者就應準確、全面、及時提供未來的商品或服務信息，以方便消費者行使自由選擇權。但實踐中，經營者為了實現銷售目的，時常對預付卡的使用期限、服務內容、費用收取等與消費者利益密切相關的事項作虛假告知或有所保留。［9］筆者就曾經歷過理發店辦理預付卡贈送頭發護理6次卻不說明使用期限，后經追問才予以告知的情形。一旦發生糾紛，經營者則因已經先行收納了預付款和享有“最終解釋權”的優勢地位限制了消費者的自我救濟，消費者只能被動的接受。

上述關于預付卡 “不得轉讓”“不退余額”“最終解釋權”等內容，如果從格式條款的效力進行分析，均屬于經營者免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形，根據《合同法》第40條，這些規定同樣屬于無效條款，不具有法律約束力。《消費者權益保護法》第26條也有類似的對格式條款效力的限制。

⒊合同訂立后，部分經營者出現違約行為。一是經營者主體終止或變更。經營者由于經營不善或資金鏈斷裂，在沒有事先告知的情形下突然關門停業甚或故意停業攜款潛逃，消費者維權無門，這是預付式消費中最為常見的，也是侵犯消費者利益最為嚴重的情形之一。［10］之所以發生此種情形，主要是因為經營者和消費者之間的信息差異失衡所致。消費者雖然已經預先支付了全額費用，但對經營者的實際經營狀況、經營計劃、信譽度等信息卻一無所知，無法確定經營者的后續履約能力，只能通過簡單的場所裝修、規模、服務質量等表象判斷經營者的經濟實力，而信息差異的失衡會進一步演變成利益失衡，預付式消費自身蘊含的法律風險將轉化為侵犯消費者權益的現實問題。［11］經營者主體變更，通常是指經營者因自身發展需要將業務轉讓給他人，這屬于債務移轉。根據《合同法》第84條規定，債務轉移應經過債權人（即消費者）同意，否則該轉移對消費者不發生法律效力。但在現實生活中，消費者往往沒有接到任何消息，而是在消費過程中突然發現經營主體發生變化，新的經營者也常以此為借口拒絕提供或有條件的承認前任經營者的消費承諾。因無法聯系原經營主體，此時消費者同樣面臨利益受損。二是單方變更服務內容。在預付式消費合同訂立時，經營者和消費者往往主要就交易的核心要素進行約定，如消費方式和價格條件，然后以經營者發放的預付卡作為消費憑證，雙方沒有訂立任何書面合同，合同的履行僅憑交易習慣或經營者的單方解釋。如果經營者變更了服務內容，如否認曾經約定的優惠或降低優惠幅度，消費者則因缺乏書面證據，而難以維護自己的合法權益。其實，雙方即使簽訂了書面合同，經營者也常常單方變更合同履行內容。如在某些美容、理發、健身等服務領域，消費者之所以購買預付卡，是和經營者提供特定服務的人員、以及經營者的場所、設備有密切關系。［12］如果專業的服務人員被撤換致使服務質量下降，或者營業場所更換給消費者帶來不便，或健身場所的設備損壞影響使用等，這些都屬于經營者單方變更服務內容，因其沒有按約定提供服務，其變更行為即構成違約。

四、預付式消費模式的法律風險防范對策

⒈完善相關法律法規，加強對預付卡發行的監管。如前文分析，預付式消費模式存在一定的法律風險，因此應出臺專門的法律法規或實施細則予以加強監管。法律法規應規定預付卡發行主體的資質、發行程序、資金安全、最高限額、發行規模、違約責任等。在預付卡發行主體上，除了適用《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》規定的企業法人外，非企業法人也應納入監管范圍，對此，地方性法規已經有所突破。如前文提及的 《江蘇省消費者權益保護條例》，其中第27條在規制單用途預付卡限額時明確，個體工商戶發行的單張預付卡最高不得超過1000元，從而將個體工商戶納入了監管范圍。同樣，《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第10條規定，企業法人提供的單張記名預付卡金額不得超過5000元，不記名預付卡不得超過1000元，其他經營者提供的記名預付卡金額不得超過2000元，不記名預付卡不得超過500元。這意味著除了法人之外，其他經營者也被納入了監管范圍。

⒉推行合同示范文本，規范格式條款的內容。格式條款是預付式消費模式中存在的一個主要問題，亦是經營者利用自己的優勢地位將經營風險轉嫁給消費者的擋箭牌。因此，為了規范經營者簽約和經營行為，有必要通過工商行政等相關主管部門或行業協會制定預付式消費的合同示范文本，規范和監督合同訂立，保護消費者合法權益。在合同示范文本的內容方面，格式條款應特別注意以下幾個問題：

⑴賦予消費者合同轉讓權。合同轉讓是權利人處分自己財產的一項重要權利，只要不違反法律和社會公共利益，權利人有權處分自己的財產。在預付式消費中，當消費者因種種因素需要轉讓債權時，只要該債權不具有人身信任關系等特定性質，均具有可讓與性，應允許消費者轉讓，經營者不得反對。但是，由于經營者和消費者之間存在合同關系，消費者的轉讓行為可能會給經營者帶來一定影響，因此，為保護債務人的合法權益，根據《合同法》第80條規定，債權人應當履行通知義務，通知到達債務人時，轉讓行為生效；未經通知，該轉讓行為對債務人不發生法律效力。關于轉讓費的收取，我國目前雖沒有具體的法律規定，但是為了避免影響經營者的利益，記名預付卡在轉讓時可以附加一定的條件，如向經營者支付一定的轉讓費，但費用不宜過高，最多不超過預付卡價格的5%，畢竟債權轉讓沒有實質性地損害經營者利益。

⑵賦予消費者合同終止權。引起合同終止的主體可能是經營者也可能是消費者。如果是因經營者沒有履行合同或合同履行不符合約定的，如經營者停業、經營場所變更、提供的服務縮水或強行增加新的收費服務等，則應賦予消費者單方面的合同終止權，并退回消費余額。對此，我國《消費者權益保護法》第53條明確規定，經營者未按照約定提供預付式消費的商品或服務，應當按照消費者的要求繼續履行或退回預付款，并承擔預付款的利息以及消費者必須支出的合理費用。對消費者而言，如果是因可證明的個人無法改變的客觀原因要求終止合同的，經營者應無條件地退回消費余額，但如果是因個人主觀原因要求終止合同的，為了實現利益平衡，經營者除了退回預付款的消費余額外，可以附條件另外收取一定數額的違約金。

⑶廢止“最終解釋權”條款。預付式消費中產生消費糾紛的常見根源是經營者的 “最終解釋權”條款，該條款應當予以廢止，即使商家和消費者在合同中簽訂了這樣的條款，也應屬于無效條款，對消費者不具有法律上的約束力。其主要原因有二：一是該條款侵犯了消費者的知情權，其實質上是變相否定了預付式消費合同的全部內容，［13］有違平等民事主體在市場交易中的公平原則。二是該條款違反了法律的強制性規定。根據《合同法》第41條，當對格式條款的理解產生爭議時，應按照通常理解進行，有兩種以上解釋的，須作出不利于格式條款提供方的解釋。據此，對預付消費合同中的格式條款爭議，除了應當采取客觀解釋的原則外，應當作出有利于消費者的解釋。畢竟格式條款是經營者單方擬定的，其在起草合同時，已充分考慮了自身利益，為了實現利益平衡，在發生糾紛后應充分考慮維護消費者的合法權益。因此，經營者不享有“最終解釋權”。2011年1月，青島市消費者權益保護委員會已在全國率先出臺了《預付式消費合同》征求意見稿，引導經營者誠信經營，減少糾紛。目前，我國經濟比較發達的地區如北京、上海等城市已經由工商部門發布了關于預付式消費的行業性合同示范文本，該示范文本雖然不具有強制性，但值得進一步推廣，其對預付式消費合同的訂立具有一定的指導和規范作用。

⒊構建債務履行擔保機制，保障消費者的資金安全。構建債務履行擔保機制的主要目的是防止經營者突然關門，保障消費者的資金安全，維護消費者合法權益。具體做法如下：

⑴建立交易保證金制度。預付式消費是國際上通行的運營方式，為了防止經營者喪失信用，濫用預付款，最終喪失償還能力，美國、日本等國家都將這種經營行為納入法律規范予以監管。［14］美國更為警惕金融體系的運營風險，僅就經許可的非銀行機構作出規定，并嚴格限制其收到的預付款的資金用途。日本建立的是保證金供托制度，在預付證票發行之日起，當日未使用余額超過法定金額的，經營者應于兩個月內將該余額一半以上的預付資金保管在政府指定的寄存機關，以此保障消費者受清償的權利。就我國目前的預付卡發行現狀而言，比較容易見到監管效果的是借鑒日本的保證金制度。我國在立法上也可以規定經營者根據預付卡的銷售收入，將一定比例的資金交給當地工商行政管理部門，再由工商部門存入銀行，實行?？顚Ｓ?。當經營者無法兌現承諾的服務時，以該保證金償付消費者的損失。保證金的比例一般應規定為預付卡銷售金額的50%，如果太少，則無法實現賠付的目的。另外，經營者也可以根據自身規模向行業協會繳納一定數額的自律保證金，當發生消費糾紛時，消費者可向行業協會申請遭受損失的相應賠付。

⑵建立風險保證金制度。風險保證金也是擔保預付卡債務履行的一種方式，其特點是用保險方式保障交易風險，具體而言就是通過經營者向保險公司繳納一定的保費。我國當前的保費標準一般規定定為不超過保險標的價值的10%，然后由保險公司對其發行的預付卡作信用擔保，一旦經營者虧損、破產或惡意欺詐，損害到消費者權益時，可通過風險保證金予以全額清償。從形式上看，交易保證金和風險保證金都是對交易風險的一種保障，但從經營者的投資成本和消費者獲得的賠付效果看，風險保證金是一種比交易保證金更為有效的擔保制度。［15］當然，為了避免重復擔保，減輕企業壓力，立法可以賦予經營者選擇權，任意選擇一種擔保方式，保障其經營風險，維護消費者的資金安全。

總之，預付式消費是建立在市場信用機制上的一種新型消費方式，在社會信用體系尚未健全的當今社會，因預付卡的使用必須預先付款而后多次消費，所以，消費者成為經營者經營風險的最終承擔者。為此，需要從預付式消費合同訂立前、訂立中、訂立后全方面規范經營者的行為，以矯正市場失靈，切實保護消費者的合法權益，推進預付式消費模式健康、持續發展。

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The Legal Risk of the Prepaid Consumption Pattern and the Countermeasures

Wang Yanhua

Prepaid consumption is a new type of consumption in the market credit mechanism；it has its own unique characteristics，namely，the securitization of contract rights，the finalization of contract content，and the long－term nature of contract performance．There is legal risk in prepaid consumption：before the conclusion of the contract，the card issuer does not have the pre－sale card qualification；in the conclusion of the contract，the unfair format clause restricts the rights of consumers； after the contract is concluded，some operators will be in breach of contract．Therefore，we need to improve the relevant laws and regulations，and strengthen the supervision of prepaid card issuance；to implement the contract model text，and standard format provisions of the content；to build debt guarantee mechanism，and protect the financial security of consumers．

prepaid consumption pattern；legal risk；prevention and Control Countermeasures

D923．6

A

1007－8207（2017）12－0122－07

2017－09－07

王艷華 （1973—），女，江蘇濱海人，無錫太湖學院講師，法學碩士，研究方向為民商法學。

王秀艷）