論行政訴訟改革的缺陷
——以行政管理規律為視角

□ 方 澗，沈開舉

（鄭州大學，河南 鄭州 450001）

論行政訴訟改革的缺陷
——以行政管理規律為視角

□ 方 澗，沈開舉

（鄭州大學，河南 鄭州 450001）

我國行政管理的實踐沒有像西方那樣經歷“政府——市場”此消彼長的過程，其從誕生之初便有行政集權的深深烙印，在轉型期也表現出了 “為經濟保駕護航” “行政復議獨立救濟” “行政裁量大量擴張”等特點。當下的行政訴訟改革在 “行政機關負責人出庭應訴” “復議維持共同告” “明顯不當情形下的撤銷判決”等方面違背了行政管理的規律，不利于行政管理實踐，亟待進一步改革和調整，以促進行政訴訟與行政管理規律的良性互動。

行政訴訟改革；行政管理；規律

從歷史維度來看，行政訴訟改革是我國社會全面轉型過程的一部分，是國家治理體系變革的一個環節。自《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）首次頒布以來，其對行政爭議的解決，對行政法治的推動，均起到了無可替代的作用。［1］但隨著時代的變革，《行政訴訟法》的很多立法理念、內容已不適應社會發展的需要，同時還存在諸如“維持判決”等錯誤，亟待糾正。

黨的十八大作出的全面推進依法治國的戰略部署，營造了良好的的政治環境。新《行政訴訟法》歷經兩年的修改于2015年正式實施。早在修改之前，我國學界便進行了廣泛議論，認為“行政訴訟法修改的基本立場需要以立法目的為指引”，且對其進行“大改”的時機已經成熟。［2］新《行政訴訟法》正式頒布實施之后，有學者認為，新《行政訴訟法》在“行政訴訟目的”“合理性審查”“受案范圍”“復議案件被告的確定”四個方面具有重大的理論突破。也有學者對“行政負責人出庭應訴制度”“跨行政區劃法院改革”等提出了意見，認為“在修法后時代，行政訴訟制度改革尚需更多努力、更多智慧。”［3］然而，我國的行政訴訟制度改革除了借鑒域外的經驗和考察本土的法治環境外，還應對我國長期的行政管理實踐給予關懷和回應。行政管理有其自身的運行規律，在具體國情下又凸顯出不同的特點，而行政訴訟改革觸及司法和行政管理的雙重地域，因而應當避免“閉門造車”的“創新”，真正推動改革的前行。

一、行政的中國特色

“行政”一詞來源于西文的“administration”，其本身具有“管理”的內涵。而在漢語中，“行”表示“實行”“實施”，“政”意為“權力”。可見，在我國語境下，“行政”的內涵應當是與國家權力或基于國家權力管理事務有關。而我國法律意義上的“行政”是由1912年《中華民國臨時約法》所確立的，在此之前并沒有真正意義上的“行政”。

“每一個行政法理論的背后都有一個國家理論。”［4］而對于“行政”的考量也同樣不能脫離國家的共性和個性。例如：我國歷史上秦漢的“三公九卿”、隋唐的“三省六部”等都在集中和強化君權。我國“八二憲法”將立法權賦予了全國人大及其常委會，將審判權賦予了人民法院，將執行權賦予了國務院。我國的行政管理在實踐中呈現出以下特點和規律：

第一，維持社會秩序，促進經濟發展。西方國家的行政實踐經歷了 “管得最少的政府就是最好的政府”的年代，但我國既沒有經歷從“守夜人”到“從搖籃到墳墓”的行政變遷，也沒有經歷國家中心從立法到行政的過渡，行政管理從誕生之初，行政集權一直是我國政治的特色，即使我國現代的行政實踐也被深深地打上了 “維持社會秩序”和 “促進經濟發展”的烙印。“從1979年開始，數以萬計的法律、行政法規、部委規章和地方性法規以驚人的速度被頒布實施。”［5］關乎經濟的立法不僅被優先制定，而且在數量上也處于絕對領先的地位。從本質上講，我國行政管理的運作，雖然有法律提供合法性的基礎，但絕大部分都是行政權自我創設的結果。我國從社會主義計劃經濟變革到社會主義市場經濟的過程中，面對“征地”“拆遷”等帶來的社會秩序的“失態”，行政機關一直以“高效”的姿態為我國的經濟建設和改革開放保駕護航，成為名副其實的經濟與社會發展的“發動機”。

第二，行政復議成為獨立的救濟手段。有權利必有救濟。在我國的行政和司法實踐中，行政復議、行政訴訟和行政賠償，成為了多樣化行政救濟體系中的一個重要因子。我國《憲法》第41條的“申訴權”構成了行政復議的憲法基礎，然而，在行政復議制度誕生之初，《行政復議條例》依附于《行政訴訟法》而生，行政復議也只是被當作行政訴訟的一部分。直到1999年《行政復議法》的頒布才還原了其本該擁有的獨立地位。改革開放以來，我國的經濟進入了一個高速發展的階段，由于土地征收、房屋拆遷等行政活動引發了大量的矛盾，加之“自我糾錯”的內部解決問題方式受到詬病，①國務院關于貫徹實施《中華人民共和國行政復議法》的通知（國發［1999］10號）中強調：“行政復議是行政機關自我糾正錯誤的一種重要監督制度。”作為對這一現狀的回應，中共中央辦公廳、國務院等緊急出臺文件，要求充分利用行政復議方便、高效、專業等特點，依法解決行政爭議、化解社會矛盾、加強層級監督。②參見《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》（中辦發［2006］27號），《中華人民共和國行政復議法實施條例》。因此，雖然我國的行政復議飽受詬病，但在行政體制內由行政主導對行政行為合法性進行審查和裁判仍舊是一大趨勢。

第三，擴張行政裁量以適應行政管理實踐。“行政行為中的裁量依然是行政法學中最具實用性的重要課題。”［6］行政裁量是在其與立法的關系中顯現出來的并受到司法的尊重。它是行政機關依據個案的具體情況選擇其中它認為最為妥當的法的效果。［7］行政裁量的出現是對當下復雜的行政和社會環境的回應，在我國，大量的法律、行政法規、規章中都可尋找到行政裁量的痕跡。①如《交通運輸部關于規范交通運輸行政處罰自由裁量權的若干意見》（交政法發 ［2010］251號），《環境保護部辦公廳關于印發有關規范行使環境行政處罰自由裁量權文件的通知》（環辦［2009］107號），《安全生產行政處罰自由裁量適用規則 （試行）》（國家安全生產監督管理總局令第31號）等。目前，我國正處于社會轉型期，法制建設還沒有達到完備的程度，加上法律本身所具有的滯后性，行政機關所面對的問題比世界上大部分國家都復雜得多，因此，“法律希望對司法中合乎法律的裁決作出明確的規定，卻盡可能有意地給行政留出自由選擇的余地，使行政在其中可進行合目的性的行為。”［8］換言之，行政裁量是立法給行政的一塊“自留地”，除非行政超越裁量的范圍，否則司法的染指將失去正當性的基礎。

二、行政訴訟改革的缺陷

《行政訴訟法》從1990年生效至今已實施了27年之久，不少立法理念、內容已不適應社會發展的需要，如不重視糾紛解決問題、不重視規范性文件審查問題等。新《行政訴訟法》作為行政訴訟改革的重要法律文本，在理論和制度上進行了重大創新，如擴大受案范圍、確立行政訴訟立案登記制度、行政訴訟跨區域管轄、延長訴訟期限、增加簡易程序等，但也存在一些“閉門造車”的“創新”，在實踐中有違行政管理規律。

（一）行政首長出庭應訴

行政機關負責人出庭應訴制度違背行政高效原則。新《行政訴訟法》第3條第3款規定：“被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭。”該條款被學者認為 “體現出修法者在解決行政審判難問題上的中國智慧，具有相當重要的宣示意義。”［9］這一規定肇始于陜西省合陽縣，并在“海安樣本”的引領下推廣至全國，最后完成了一次“地方首創、自下而上”的生長。從理論上或者暫時的效果而言，該制度的確立可以更加客觀公正地解決行政爭議，提高行政人員的行政水平，進而提升司法公信力。然而，我們“不能以暫時的效果來評價制度的合理與否，不能將行政機關首長負責制之管理方式等同于凡事必須負責人親躬。”［10］從本質上看，該制度因缺乏完善的相關配套制度，是一種“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的措施，是一種對行政高效原則的背離和漠視，其宣示意義遠遠大于實質的效果。

首先，在立案登記制度和異地管轄制度的推動下，行政訴訟的數量呈現明顯的上升趨勢，若行政機關負責人案必躬親勢必會導致其疲于應付訴訟而無法開展行政活動，將嚴重影響行政管理活動的有效開展；其次，行政機關負責人出庭反而會給法官增加壓迫感，同時讓行政相對人對司法審判產生質疑，進而尋求其他救濟途徑，不利于糾紛的快速解決；再次，行政機關負責人并非明晰所有爭議和相關法律問題，因為其并不一定是行政行為的直接執行者，對具體爭議的了解十分有限，其出庭應訴只會增加訴訟成本，降低行政和司法效率；最后，“不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭”的規定反而會成為其不出庭的合法借口。

（二）復議維持共同告

“復議維持共同告”違背了基本訴訟原理，破壞了行政復議救濟的獨立性。新《行政訴訟法》第26條第2款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”應當說，這一條款修改了原來的“原機關被告說”。究其初衷，是因為在實踐中，大量的復議機關為了不成為行政訴訟的被告而消極地維持原行政行為，導致行政復議制度的建構失去了應有的價值。然而，這一極具中國本土特色的改革是否具有充足的法理依據以及是否真正適應我國行政管理的實際卻有待考證。

從世界范圍內考量，英國的行政裁判所、美國的行政法官的出現，大抵都出于相似的實際考慮，即與司法機關相比，行政機關在糾紛解決中具有專業性、簡易性、廉價性、廣泛性等特征。而我國行政復議制度的設計初衷也不可能避開這一因素。從理論上講，行政復議屬于“委任司法”，［11］同時也是一種獨立的行政救濟制度。在辨別行政復議這一行為的行政性和司法性時，應當將目光投向其本質屬性，而非行為的行使主體。首先，復議維持決定是基于裁判原理對首次行政判斷權的一種合法性確認，這種確認在本質上并未對申請人的權利、義務產生影響，真正起到約束作用的仍舊是原行政機關的意志。其次，復議決定依附于原行政行為，不具有獨立性。因此，從理論上而言，行政復議更接近于法院裁判，復議機關承擔的是居中裁判的角色，復議維持只是一種“中間人”對原行政行為的“認同”，在此種情形下，將復議機關這一裁判者也列為被告顯然有違訴訟原理。而且，由于新《行政訴訟法》的頒布實施，復議機關在“維持”“改變”“不作為”三種情形下，都可能成為適格被告，行政復議作為一種獨立的行政救濟手段，難以發揮應有的作用。

（三）明顯不當情形下的撤銷判決

“明顯不當情形下的撤銷判決”是司法對行政裁量的過度干預。新《行政訴訟法》第70條規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（六）明顯不當的。”“明顯不當”這一情形原本是《行政復議法》第28條的規定，經過立法程序，已經成為撤銷行政行為的理由之一。新《行政訴訟法》第70條的前五種情形都是“違法與否”的問題，唯獨新增加的第六種是一個“當與不當”的問題。立法者認為，人民法院如果不能撤銷行政機關明顯不合理的行政行為，則不利于行政爭議的解決。仔細辨別后可以發現，這一看似問題導向性的規定恐怕也有“閉門造車”的嫌疑，因為它與我國行政管理的需求之間難以協調。

從理論上而言，法律授予行政機關自由裁量權“真正的法律價值，主要體現在面對復雜多樣的生活關系的行政，在個案上的公正性和必要的 ‘靈活性’。”［12］“立法機關將權力委托給一個具體機構，并授給它行使此權的自由裁量權，法院無權對這種自由裁量權提出異議。”［13］具體而言，如果一種事實所對應的合法結果呈現出多種可選擇的形態，同時行政主體又依法被賦予了選擇的權限，那么只要選擇的結果沒有超出任何一種對應的合法結果，其本身便不應當接受司法的干預。從現實來看，行政權的擴張是對現實的回應，無論是羈束裁量還是自由裁量，在現實中都被廣泛運用。因為隨著經濟的快速發展和行政管理事務的不斷復雜化和專業化，加之立法者認識能力的局限和法律本身的局限，如果制定嚴格的法律羈束所有行政活動，極易陷入行政僵化的泥潭中。

三、行政訴訟與行政管理規律的良性互動

從世界范圍內來看，到了近代，行政作為政府的權力受到了法律的嚴格控制，行政法更是被打上“控權法”的標簽，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用，‘依法行政’淪為絕對的、消極的、機械的公法學原理。”［14］隨后，壟斷資本主義的發展和經濟危機的爆發讓政府不得不以 “救世主”的姿態主動介入，“行政國家”逐步形成，作為行政管理最直接的回應，行政法也從消極限制政府權力轉變為積極承認政府權力的擴張。然而西方社會在進入“滯漲”之后，凱恩斯主義失靈，政府行政開始逐步退縮，市場價值回歸。我國社會沒有經歷“政府——市場”此消彼長的階段，卻趕上了“公共管理社會化”的浪潮。服務行政、行政公開等的高速發展充實了行政法治的基本內涵，作為回應，行政法一定要遵循行政管理規律，尊重中國的實踐，擯棄一味消極控制的方法。而《行政訴訟法》作為行政訴訟改革最直接的法律文本，其直接目的是“解決行政爭議”，但在“監督行政機關依法行使職權”的過程中，應尊重這些規律及其所表現出的現實特點，否則，不僅無法監督行政機關，也保護不了“公民、法人和其他組織的合法權益”。

（一）完善行政首長出庭制

為了避免 “行政機關負責人出庭應訴”，不應局限于宣示層面和陷于 “頭痛醫頭、腳痛醫腳”的尷尬局面，而應在尊重和保障行政高效的前提下，積極制定配套措施，平衡兩者的關系。首先，應采取“最高人民法院司法解釋＋受案法院個案裁量”模式。現階段，可規定“本轄區內重大、復雜的案件，以及人民法院建議行政首長出庭應訴的案件”兩類。對重大、復雜等案件的考慮可具體結合受案人數、標的額及以人大、政協為原告等因素，不能將所有案件都“一刀切”地規定讓行政首長出庭應訴，同時個案情況千差萬別，無法盡數規定，也不能讓“例外規定”成為行政首長逃避出庭應訴的借口。因此，用最高人民法院的司法解釋進行一個粗線條的 “篩選”，可以防止行政首長利用例外規定推諉，再由受理的人民法院進行個案判斷，因為行政相對人將行政爭議訴至人民法院時，人民法院在第一時間即獲得了案件嚴重與否、緊迫與否以及難易程度等基礎性信息。其次，建立行政首長訴前準備制度、培訓制度、應訴監督激勵機制，可以避免走過場，而讓行政首長出庭應訴對行政糾紛的解決能夠發揮實質性作用。再次，建立行政首長出庭應訴主審法官評價機制，并通過建議或者公函等形式予以公布。

（二）增強復議機關的獨立性

面對新《行政訴訟法》中行政復議維持決定下將復議機關與原機關列為共同被告的規定，有學者認為，可以在“將來的《行政復議法》修改時，取消‘復議維持決定’，改為‘駁回申請決定’，復議機關并不作被告”，同時，“在行政機關內部考核中，將法院裁判結果與復議機關復議決定相掛鉤”。［15］可以說這一建議充分考慮到了《行政訴訟法》的穩定性，又通過行政內部考核的方式督促復議機關積極履行職責，但從某種意義上講，這是一種無奈的妥協。一方面，行政復議是以裁判原理為基礎的行政救濟，其首要問題是確保復議機關的獨立性；另一方面，法律固然不應朝令夕改，但修訂法律在當下應成為日常政治生活的一部分。因此，筆者認為，在取消“復議維持決定下復議機關作共同被告”的前提下，還可借鑒英國的實踐，建立類似的行政裁判所制度，完善行政機關解決糾紛司法程序。

（三）規制行政裁量行為

行政權的膨脹是為了適應日益復雜的行政管理實踐，行政裁量權的廣泛運用也需要立法、司法權的充分尊重。然而，沒有監督就會導致權力的濫用，因此，面對行政裁量可能帶來的危險，應當從授予其裁量權的立法行為和作為內部監督的行政規制兩方面入手。

就立法而言，首先，應保證立法機關的獨立性，使立法機關擺脫行政機關的干擾，確保公正、公開、公平地制定相關法律；其次，行政裁量的范圍在當代中國雖然不宜過多限制，但應當在有關行政管理的具體規范中盡可能地避免語詞的模糊性；再次，完善程序立法，確保行政機關在行使行政裁量權時。如有章可循，通過公開或公眾參與等形式，可以在很大程度上避免行政裁量權的濫用。就行政規制而言，行政立法、行政復議、行政檢察等行政層級監督制度都具有很強的便捷性和針對性。因此，應當細化行政裁量權的范圍或者幅度，而權力清單制度便是這一方面的有益探索。同時，還要引入聽證等行政監督機制，確保裁量權的審慎行使；確立嚴格的行政責任追究制度，通過備案、獎懲、晉升等機制有效規制行政工作人員對行政權的濫用，加大行政復議的獨立性，讓其真正發揮制度設計的作用。

總之，行政訴訟改革觸及司法和行政管理雙重地域，從本質上看，其改革不在《行政訴訟法》的文本之內，而是外部民主制度的完善。因此，筆者認為，當下我的國行政訴訟制度改革，除了借鑒域外的經驗和考察本土的法治環境之外，還應對長期的行政管理實踐給予現實關懷和回應，以避免因“閉門造車”的“創新”阻礙改革張力的釋放。

［1］沈開舉，方澗．行政訴訟異地管轄制度實證研究——以河南模式為樣本［J］．河南財經政法大學學報，2016，（02）：1．

［2］章劍生．行政訴訟法修改的基本立場［J］．廣東社會科學，2013，（01）．

［3］李培磊．2014—2015年行政訴訟制度改革——以《行政訴訟法》修改和實施為中心［J］．行政法學研究，2016，（02）．

［4］Peter Leyland＆Terry Woods，Textbook on Administrative Law，By Blackstone Press Limited，1999，p．3．

［5］劉思達．法律變革的困境：當代中國法制建設反思［J］．領導者，2007，（15）：22－29．

［6］（日）鹽野宏．行政法總論［M］．楊建順譯．北京大學出版社，2008．

［7］周佑勇．行政裁量的治理［J］．法學研究，2007，（02）．

［8］（德）拉德布魯赫．法學導論［M］．米健等譯．中國大百科全書出版社，1997．

［9］章志遠．行政機關負責人出庭應訴制度的法治意義解讀［J］．中國法律評論，2014，（04）．

［10］田勇軍．《行政訴訟法》中‘被訴行政機關負責人應當出庭應訴’之理論分析［J］．西部法學評論，2015，（06）．

［11］沈開舉．委任司法初探——從行政機關解決糾紛行為的性質談起［J］．鄭州大學學報（哲學社會科學版），2007，（01）．

［12］（德）弗里德赫爾穆·胡芬．行政訴訟法［M］．莫光華譯．法律出版社，2003．

［13］（英）威廉·韋德．行政法［M］．徐炳等譯．中國大百科全書出版社，1997．

［14］城仲模．行政法之基礎理論［M］．臺灣三民書局，1991．

［15］章劍生．關于行政復議維持決定情形下共同被告的幾個問題［J］．中國法律評論，2014，（04）．

（責任編輯：苗政軍）

On the Defects of Reform in Administrative Litigation：From the Perspective of Administrative Rule

Fang Jian，Shen Kaiju

The practice of China’s administration did not experience the process of “government－market” as the western counties did，and from the beginning of the birth of it，there was a deep imprint of administrative centralization．In the transition period，it also shows the following rules and characteristics：“escorting for the economy”，“administrative reconsideration becoming an independent relief”，“the large expansion of administrative discretion” and so on．In the current，however，the reform of administrative litigation violates the rules of administration and China’s administrative practice in the following three aspects：“administrative authorities’ attending to court”，“co－defendants under affirmed reconsideration”，and “the revocation under the circumstances of obviously inappropriate verdict”．

the reform of administrative litigation；administration；rule

D925．3

A

1007－8207（2017）08－0090－06

2017－03－26

方澗 （1990—），男，浙江紹興人，鄭州大學憲法學與行政法學博士，研究方向為行政法學、土地法學；沈開舉 （1962—），男，河南固始人，鄭州大學法學院教授，博士研究生導師，中國法學會行政法學研究會副會長，法學博士，研究方向為行政法學、土地法學。