論司法判決中道德話語的運用偏差及其校正

杜健榮

(云南大學 法學院，昆明 650500)

論司法判決中道德話語的運用偏差及其校正

杜健榮

(云南大學 法學院，昆明 650500)

近年來司法判決對道德話語的使用情況引發社會公眾的關注與爭議。由于社會環境的變化，道德話語在司法判決中的作用空間較之傳統社會已經大為縮減，其存在價值主要體現為“輔助說理”。基于這一判斷進行觀察，可以發現當前司法實踐中存在著以道德話語代替法律話語、道德話語無助于判決結論的證成以及道德話語內容選取不夠恰當等偏差。對此，應當從說理需要、對法律論證的融入以及話語更新幾個方面進行校正，使對道德話語的運用回歸正確的軌道。

司法判決；道德話語；“輔助說理”

一、問題的提出

司法判決對道德話語的運用是一個值得重視的問題。從整體上看，近年來在判決書中使用道德話語的情況明顯增加，例如以“傳統美德”這一具有代表性的詞匯作為關鍵詞在中國裁判文書網上進行檢索，可以發現2011年只有45件判決書用到該詞，2012年有177件，2013年有563件，2014年則有2806件，2015年增加至3192件，2016年達到了3216件，呈現出逐年增加的趨勢。在這一大背景下，實踐中還出現了許多“深度使用”道德話語的判決書，與通常所見的表達相比，這些判決所運用的道德話語在內容和形式上都有所發展：首先是話語來源的多樣化，法官不再滿足于“孝敬父母是中華民族的傳統美德”一類簡單表述，而是不斷發掘新的內容，有的判決引用《孝經》《弟子規》等傳統道德文獻，也有的引用《圣經》等宗教典籍，還有的引用古代詩詞和成語典故，使道德話語變得更加豐富。其次是表達方式的多元化，即法官對道德話語的運用不再拘泥于簡單的說教，而是開始采用不同的風格，有的表述重在以理服人，有的試圖以情動人，還有的偏重以德化人。由于這些判決書所呈現出的較強的道德性色彩和個性化特征，其一經公開就引發社會公眾的廣泛關注，并成為輿論熱議的話題。

應當看到，這些道德話語在一定程度上豐富了判決書的內容，改變了判決書嚴肅艱深的面貌，因而有值得肯定的方面，但是就目前的情況來看，這些表達尚沒有得到社會的普遍認可，反而還面臨著許多批評與質疑，說明其在運用上還存在一些不足之處。遺憾的是，當前的理論研究尚未對此進行深入探討，這一方面是因為現有研究側重于總結道德話語在司法判決中的存在形態及其對于司法活動正反兩方面的影響等宏觀問題，而對具體運用等微觀問題關注不夠；另一方面則是因為現有研究在沒有區分時代背景的情況下將傳統與當代司法對道德話語的運用放在一起進行討論，導致研究者未能注意到該話語在不同語境中進行運用的可能性及其限度，進而也就無法發現實踐中存在的深層問題。鑒于這樣的狀況，本文試圖從語境變化的角度出發，以道德話語在現代社會中的存在價值為基礎，揭示其在當前司法運用中存在的偏差，并通過總結這種運用所應當遵循的基本原則，以實現對現有觀念和實踐的校正。

二、道德話語的語境變化

從歷史的角度來看，道德話語在我國傳統社會的司法活動中有相當廣泛的運用。從實際發揮的作用看，傳統司法對道德話語的使用可以劃分為三種類型：一是作為判決依據，即在司法判決中，司法者主要根據道德規范及其分析來確定案件的結果，這種狀況既有可能出現于當法律規定存在漏洞時司法者引述綱常名教的內容加以補充，也可能出現于法律雖未缺失但是與道德規范不盡一致，司法者基于權衡依據道德規范進行變通處理或越法裁判，即所謂“凡聽五刑之訟，必原父子之情，立君臣之義以權之”。二是作為說理工具，即在司法者依據法律規定進行判決時，為了實現判決中情理法的統一，使用道德話語對判決結果進行分析論證，以證明該結果的合理性。主要表現為借助儒家典籍中的論斷或使用移情、比附等方法，對“依律例斷案”進行補充與強化。三是充當教化手段，在古代判詞中有大量說教性的論述，這些內容與判決結果的確定沒有直接關聯，而是在判決形成之后對當事人以及其四周鄉鄰所進行的教育，也就是古人所說的“審畢宜加勸諭”。

從一定意義上說，這種對道德話語的廣泛運用構成了我國傳統司法的重要特征，之所以會形成這樣的模式，并不能僅僅歸結為司法者對道德話語的偏好，而應當注意到其與當時社會條件之間的關聯：首先，中國傳統社會中有一套高度發達且統一的倫理道德學說。儒家學說作為漢代以后社會的正統思想，不僅表現為一套嚴格的規范體系，也表現為一套具有共同性的話語體系，是社會成員耳濡目染共同接受的表達方式，這就使得司法者使用道德話語具備了普遍接受的可能性。其次，傳統社會中法律與道德在內容上具有較高的一致性。正如瞿同祖先生所指出的：“曹魏而后每一新的朝代成立，必制訂一套本朝的法律。法典的編制和修訂落入儒臣之手，于是他們把握此時機，可以以大刀闊斧的方式為所欲為，有更多的機會盡量將儒家之精華-禮-糅雜在法律條文里，一直到法律全部為儒家思想所支配為止。”[1]在這種“禮法合一”的背景下，法律的重要內容就是對儒家綱常倫理的確認與維護，此時要闡明法律的意旨，也就不可避免地需要使用道德話語。再次，司法與行政的交融。在傳統社會中審判并沒有被看作是一種嚴格的法律活動，而是同時具有法律性和行政性，司法權與行政權在地方上也沒有分離，而是基本上由同一主體行使，因此對于司法者來說，聽訟斷獄不僅僅是司法活動，也是行政管理的一部分，因此，其也需要抓住審判案件的機會進行道德教化，以實現平訟息爭、安居樂業的社會治理目標。正是在這樣的社會條件下，“相比法條主義的法律規范適用理論與機械法教義學的法律概念適用理論，儒家裁判理論給法官帶來了更大的自由發揮的空間”，[2]并使道德話語在司法判決中一直占據著重要的地位。

自近代以來，上述情況在中國社會中發生了根本性的改變，這主要體現為法律與道德在一定程度上的分離。首先，從規范內容來看，法制現代化建設過程中法律移植成為法律發展的重要方式，這些在西方社會環境中生成的原則、規則及概念，體現的是以個人的獨立自主及相互之間的地位平等為核心的社會結構和人際關系模式，其理念、立場與傳統道德觀念存在不少明顯的差異或矛盾，此時道德規范不僅很難再被視為法律的淵源，有時還會被認為是法律實施的障礙。更為重要的是，伴隨著社會的發展，道德觀念和道德話語也在發生分化，對許多社會問題的道德評價常常出現截然不同的狀況，這也限制了道德話語大規模進入司法判決的可能性。其次，從調整領域來看，由于社會結構的變化以及社會生活的復雜化，道德的調整范圍已經大幅縮小，控制力明顯減弱，不再是無所不涉的評判標準，與此同時，法律逐漸成為最重要的社會控制手段，其調整范圍隨著社會生活的復雜化不斷擴大，而其中有許多領域和問題都是“道德無涉”的，道德規范無法對這些法律領域和問題進行分析和評價。再次，從司法的屬性來看，現代社會中的司法機關與司法者都不再像傳統社會那樣與行政機關和地方官員身份融為一體，司法機關的專門化以及獨立行使職權已經成為新的基本原則，這套新的體系強調法官必須“依法審判”，即將法律作為最重要的裁判依據，具體表現為“‘普遍性的解決問題’‘規則之治’。倡導的是對當事人‘自由權利’的保護以及審判過程中‘正當程序’的堅持”。[3]在這種情況下，司法的功能也逐漸集中于“判斷”，即對當事人主張的合法與否做出決定，司法活動雖仍具有一定的教育功能，但是這種功能集中于通過法律活動進行法律普及和法律教育，而不是進行道德教育。

這種變化所帶來的影響是的十分深遠的。雖然有論者認為，“司法裁判中的道德話語體現了中國傳統司法倫理特征的當代價值”，[4]但是由于法律與道德之間的高度統一性已不復存在，道德話語已經不可能像在傳統司法中那樣被運用。在新的社會條件下，不僅可使用的道德話語資源減少，可運用的范圍明顯縮減，而且在地位上其也需從屬于法律話語且服務于司法的主要功能，因此原先充當判決依據或道德教化工具的存在形式已很難維持。當然，這種弱化并不意味著道德話語在司法判決中已經沒有存在空間，雖然法律活動的整體道德色彩有所淡化，但是在一些法律領域中道德觀念仍有較大影響，且與法律規定契合程度較高，在這些類型的案件中，想要做到法律效果與社會效果的統一，仍然需要法官具有道德意識并將其以道德話語表述出來。從這個意義上說，道德話語在判決中發揮作用的范圍是(且只能是)“輔助說理”，即在合法性的基礎上，從道德層面作為判決理由支撐判決的合理性，從而促使當事人及社會公眾更好地理解判決形成的邏輯和理由，更好地接受判決結果。

三、道德話語的運用偏差

正是因為語境的變化，在我國上世紀80年代以來的判決書中，道德話語一度淡化到幾近消失的程度，只有在訴訟調解中才有一定數量的使用。近年來，由于法院系統對判決書“說理”的要求有所提高，促使了道德話語的復蘇。因為從一般意義上說，說理不僅包括法律之理，也包括情感之理和道德之理，而且通過道德說理更有可能獲得當事人的理解與認同，從而達到“服判”的效果。問題在于，當前這種嘗試性的運用呈現出較為松散和隨意的狀態，如果與前述語境變化結合起來進行觀察，可以發現存在以下幾個方面的運用偏差。

第一，以道德話語代替法律話語。一些判決書在使用道德話語時，忽視了在現代司法語境下法律話語與道德話語之間的主次關系，只注重道德話語本身的正當性以及其對判決結果的導向性，而造成對法律話語的“壓制”或“遺忘”。所謂“壓制”，主要是指將在結果指向上與法律規則不一致的道德話語作為判決依據，例如在瀘州遺贈案中，法官在判決書中指出：“遺贈人黃永彬卻無視法律規定，違反社會公德，……在分割處理夫妻共同財產時，本應對蔣倫芳進行損害賠償，但將財產贈與其非法同居的原告張學英，實質上損害了被告蔣倫芳依法享有的合法的財產繼承權，違反了公序良俗，破壞了社會風氣。”[5]的確，從一般社會觀念看來，無論是在婚姻關系存續期間與他人同居的出軌者或是與之同居的第三者，在道德上都是應受譴責的，問題在于，《繼承法》對于遺贈的規定并不以遺贈行為的合道德性為前提，更不需要遺贈人與受遺贈人之間必須具有合法民事關系。在本案中法官最后訴諸《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德”之規定進行判決，實質上是以“社會公德”“社會風氣”等道德表述作為主要判決依據，從而覆蓋了應當作為判決依據的《繼承法》相關條文，使道德話語獲得了凌駕于法律話語之上的地位。而所謂“遺忘”，則是指道德話語雖然并不與法律話語矛盾，但是卻因為法官過于重視道德話語而在判決書中未使用或甚少使用法律話語。如在被稱為“最美判決書”的“黃某某訴王某離婚糾紛案”判決書中，法官在判決理由部分寫道：“本院極不情愿目睹勞燕分飛之哀景，遂給出一段時間，以冀望惡化的夫妻關系隨時間流逝得以緩和，雙方靜下心來，考慮對方的付出與艱辛，互相理解與支持，用積極的態度交流和溝通，用智慧和真愛去化解矛盾，用理智和情感去解決問題。……綜上所述，依照《中華人民共和國婚姻法》第三十二條之規定，判決如下：不準予原告黃某甲與被告王某離婚。”[6]從整個判決書的結構來看，上述道德化表述構成了說理部分的主要內容，而法律分析基本付之闕如，這種忽略法律分析而直接從道德分析跳躍到法律結論的做法，顯然也有以道德代替法律的嫌疑。可以說，無論是“壓制”還是“遺忘”，在事實上都造成了這些案件中判決書法律屬性的弱化，當事人與社會公眾在判決書中都看不到清楚的法律上的理由，因而也無可避免地對判決結果產生懷疑。更重要的是，這種做法還導致了審判過程的虛化，法官其實是在根據自身立場而非證據進行裁判，這顯然也不符合法官中立的程序正義的要求。

第二，道德話語的使用無助于判決結果的證成。一種更為常見的對道德話語的誤用情況是，法官所進行的道德分析與判決結果之間沒有直接的邏輯關系，從而造成兩種話語互不相干的“兩張皮”的狀況。例如，在“王某訴駱某某離婚糾紛案”中，法官以《圣經》中的一段話為引子，以大段篇幅論證“在婚姻里，如果我們一味的自私自利，不用心去看對方的優點，一味挑剔對方的缺點而強加改正，即使離婚后重新與他人結婚，同樣的矛盾還會接踵而至，依然不會擁有幸福的婚姻。”[7]這一番話雖然有其道理，但是對于該案“不準予離婚”的判決結果而言，并沒有實質性的幫助，因為判決離婚的法律標準是“夫妻感情確已破裂”，而原告是否自私自利、一味挑剔，均不足以反證夫妻感情尚未破裂。又如在“李某某訴徐某某贍養費糾紛案”中，法官在判決書中寫道：“無論原被告之間經歷過多少苦難，在攜手前進的人生中誰對不起誰更多，都已經不重要了，畢竟原告已經老了，已經是77歲的高齡，就這樣鉚足了勁想引起子女的注意，想與子女對簿公堂的事情又還能有幾回？”[8]這種在日常生活的“常理”看來可以成立的感慨，對于判決書的說理來說同樣缺乏價值，法律既然對父母子女的權利義務加以規定，則當事人均可依法提起訴訟。當事人既已訴諸法院，則已經反映出其具有一定的法律意識，而法官以這種“看破紅塵”的態度抒發感慨，不僅用意模糊，也無助于當事人對判決結果的理解或接受。這些例子說明，至少從目的上看，當前對道德話語的使用在很多情況下并不是要服務于對判決結果的論證，而是為了對當事人進行批評教育。這種做法雖然有其歷史淵源，但是我們也應當清楚地認識到，由于價值觀的多元化以及法官身份的變化，在當前語境下很難取得預期的效果，而即便能夠產生一定的效果，這種舍本逐末的做法也已經偏離了“輔助說理”的路線，它不僅說明法官并沒有充分認識到自己職權的邊界——“法官沒有權力成為道德的審判者”，而且會因為大量不具有直接相關性的內容而造成判決論證焦點模糊和判決結果論證不足。

第三，道德話語的內容選取不當。在上述情況之外，還有一些判決書在對道德話語的選擇上不夠恰當，影響說理效果的實現。例如在“劉某某訴劉某某、周某某共有房屋分割案”中，法官對于原告狀告父母要求進行房屋產權分割的訴求，引用《孝經》的說法進行分析：“孝敬父母乃‘天之經、地之義、人之行、德之本’，……父母將子女撫養成人，含辛茹苦，殊為不易。為人子女，應常懷感恩之心，不僅應在物質上贍養父母，滿足父母日常生活的物質需要，也應在精神上贍養父母，善待父母，努力讓父母安寧、愉快地生活。”[9]這段話如果放在贍養案件中合適的，但是在財產權糾紛中著力強調“孝道”并因此推導原告的訴求違背《物權法》關于“物權的取得與行使不能違反社會公德”的規定則是有問題的，這不僅是因為對共同所有的房屋所有權的劃分并不必然導致贍養問題的發生，而且對父母孝敬與否也不應當屬于上述“社會公德”概念所意指的范疇。此外，還有一些法官在運用道德話語時存在喜用比喻、引用的說法邏輯性不強等問題，導致論證效果不佳。例如不少法官都曾使用“烏鴉尚知反哺，羊羔尚知跪乳”這樣的古訓來論證當事人對父母的贍養義務，這種通過對自然現象的類比來論證人倫關系的做法在古代判決中雖然十分常見，但是在科學文化知識普遍發展的今天則有問題，因為科學研究已經表明，作為一種群體性生活的鳥類，烏鴉反哺并不針對其父母，而只是將多余的食物分給同伴，這可以解釋為一種互助，但是跟“孝”的概念并無關系。因此，從嚴格意義上說，雖然法官在使用這些話語時有通過其加強說理效果的主觀愿望，但是由于對案件針對性不足或本身說服力不強等問題，反而有可能損害判決在語言和邏輯上的合理性與嚴謹性。

四、道德話語運用之校正

上述分析說明，雖然道德話語在當前的“復蘇”有其意義，但是由于使用者并未充分注意到其所面臨的語境限制，在運用方式上也沒有形成基本的規則與共識，導致在使用中出現偏差，在一定程度上消解了其所應當起到的“說理”作用。由此看來，雖然在判決書中如何組織語言屬于法官的個人自由，但是從整體上看仍然有必要對道德話語的運用進行一定的校正，即通過提出原則性的標準與要求，為道德話語的運用設置基本的方向與路徑，使道德話語能夠恰當地在判決書中發揮其應有的作用。結合前文關于道德話語在當代司法語境中的定位，筆者認為其運用應當遵循以下原則。

第一，以說理需要為前提。為避免道德話語的泛化，應對其使用范圍進行一定限制，在“輔助說理”的定位下，這種限制主要應當體現為“判決說理的需要”，即道德話語的引入能夠在說理上發揮正面的、積極的、法律話語所不能實現的作用，彌補法律話語在“情理”和“道理”方面生動性與感染力的不足。在實踐中，是否存在此種說理需要，可結合以下兩方面的因素加以確定：首先是案件是否具有較明顯的道德色彩。在現代社會中，由于生活的世俗化程度大大提高，法律的道德色彩淡化，大部分案件都已經與道德問題沒有直接關聯。在這種情況下，道德話語能夠發揮作用的范圍也隨之縮減。通常來說，只有在那些涉及傳統人身關系的情形中，例如贍養、撫養、繼承、婚姻關系等等，當事人及社會公眾才會表現出較強的道德評價以及道德訴求，對于此類案件也才有可能運用道德話語關于“善/惡”“對/錯”的邏輯進行分析。這主要是因為，在此類案件中相關法律上的權利義務與道德義務有較為直接的關系，例如對父母的孝敬、配偶之間的忠實等等，此時進行道德分析可以與法律論證產生較強的關聯性。其次是法律分析是否足以實現當事人對判決結果的理解與接受。實際上，并非所有具有道德色彩的案件都需要運用道德話語進行說理，如果當事雙方就案件所涉及的道德問題并無分歧，例如在贍養糾紛中對贍養義務無異議，而僅僅是對金額計算達不成一致，此時再進行道德分析未免畫蛇添足。只有當法官根據案件實際情況預見到當事人對自身基本道德義務缺乏認知，在判決中僅進行法律分析不足以使其深刻認識其法律義務的來源，并有可能因此影響到對法律義務的認識與履行時，使用道德話語才能夠被認為是“必要”的。

第二，以融入法律論證為要求。既然道德話語的主要作用是輔助說理，那么其運用就應該融入判決書整體的法律論證當中，作為法律論證的有機組成部分發揮作用，可以說這是對道德話語進行運用的重要的形式要求。從一般意義上說，論證包含論題、論據以及論證方式三個組成部分，道德話語對法律論證的融入顯然也需要從這三個方面加以體現：首先是法律話語與道德話語在指向上的一致性。從論題的明確性及唯一性角度看，道德話語的表達應該以說明法律決定的正當性和合理性為首要目標，而不應與該目標無關，更不能與該目標相背離。因此在運用道德話語的時候，應當注意這一話語是否體現了明確的觀點，以及這種觀點與法律話語體現的觀點是否一致。這意味著“法官的眼光必須要努力穿行、往復于法律話語系統和道德話語系統之間，必須要多次來回往返于情—理—法之間，為‘常識、常理、常情’等道德話語系統交融于法律解釋并影響司法運作開啟一個公共的制度性空間，從而為法律話語系統和道德話語系統之間的有效溝通營造一個‘理想的交談情境’，并正確評估這種道德系統是維護，還是否定法律”。[10]只有確保二者之間的一致性，道德話語才有可能起到“證成”的效果。其次是法律話語與道德話語在地位上的主次性。從論據的角度看，法律話語和道德話語都可以充當論據，但是應對其做主要論據與次要論據的劃分。判決書中的論證首先是法律論證，因此從二者之間的配比來看，應當明確道德話語的輔助地位，這意味著，道德論證應當是在法律論證的基礎上進行，即二者之間有先后順序問題，同時，在篇幅上，道德論證也不應當超過法律論證，要避免道德話語喧賓奪主，淡化判決書的法律性。再次是法律話語與道德話語在論證方式上的統一性。從論證方式角度看，二者都應當堅持直接正面論證，即能夠從話語中直接推導出判決的正確性，這意味著需要避免以暗示、反問、比喻等模糊的方式運用道德話語，使判決書的閱讀者無法透過這些話語直觀了解判決書的意涵。

第三，以時代發展為導向。運用道德話語進行說理不能僅關注道德話語本身，還必須關注“聽眾”的感受。因為從本質上說，此種運用的目的就是要使當事人和社會公眾更好地理解法律規定的內容以及做出相應法律決定的理由，如果聽眾不理解或不接受，則道德話語的運用也不可能發揮預期的作用。由此看來，隨著道德觀念的更新和社會生活的復雜化，對道德話語的運用也應該與時俱進：首先，判決書中的道德分析應當更加細致。當前司法判決對道德話語的使用普遍存在著“大而化之”的抽象化、空洞化的傾向，表現為泛泛地引用一些大詞，但是對當事人之間具體的道德上的相互關系缺乏分析。這種做法的問題在于，與道德因素關系較為緊密的婚姻家庭類案件情況通常較為復雜，涉及當事人之間在較長時間段內的情感、身份及財產糾葛，簡單地用標語口號式的道德話語根本無法厘清其相互關系，當然也就無法進行說服。因此，強調道德話語的說理作用，就必須結合案件情況在具體語境中展開論述，只有圍繞案情進行細致的道德分析，才有可能從情理和道理上說明判決結果為什么是合理的。其次是道德語言的時代化。正如前面所指出的，在當前的實踐中，部分道德話語的運用內容過于傳統，與當前的觀念和意識存在一定的差異，造成部分當事人及社會公眾(特別是年輕人)接受程度較低。針對這種情況，法官應當不斷更新道德話語的內容及其表達方式。最后是道德標準的合理化。一如我們所知，法律所針對的是在道德上具有一般品質的“中人”，[11]如果把握不好道德話語的“度”，將道德標準設定過高，使當事人覺得自己無論如何也無法企及，反而有可能造成對這種說理的抵觸，因此運用道德話語時需要注意其內容應當與常人標準相吻合，以有效觸發當事人與社會公眾的理解與共鳴。

可以說，只有堅持上述幾方面的要求，才能在維護判決書的法律性、嚴謹性和專業性的同時有效發揮道德話語解釋與說服的作用。當然，上述要求僅僅是宏觀層面的，道德話語的具體內容仍然需要法官在個案中根據實際情況進行填充，只有將一般原則與個別化操作進行有機結合，才能夠生產出對道德話語的運用更為協調、深入且有效的判決，使司法判決獲得更好的社會效果。

[1] 瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京：中華書局，2003∶362.

[2] 王凌皞.儒家美德裁判理論論綱：當代法理學語境下的重構[M].杭州：浙江大學出版社，2015∶159-160.

[3] 方樂.司法如何面對道德[J].中外法學，2010，(2).

[4] 劉暢.論司法裁判中的道德話語[J].人民論壇，2012，(12).

[5] 四川省瀘州市納溪區人民法院民事判決書[Z].(2001)納溪民初字第561號.

[6] 江蘇省泰興市人民法院民事判決書[Z].(2016)蘇1283民初3912號.

[7] 重慶市巴南區人民法院民事判決書[Z].(2016)渝0113民初404號.

[8] 貴州省盤縣人民法院民事判決書[Z].(2016)黔0222民初2590號.

[9] 重慶市第五中級人民法院民事判決書[Z].(2015)渝五中法民再終字第43號.

[10]姜濤.道德話語系統與壓力型司法的路徑選擇[J].法律科學，2014，(6).

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D926

A

1002-7408(2017)10-0099-06

云南省教育廳科學研究基金項目“民族地區調解聯動機制構建問題研究”(2014Y046)。

杜健榮(1981- )，男，納西族，云南麗江人，云南大學法學院講師，法學博士，研究方向：法哲學、法社會學。

【責任編輯張亞茹】