興奮劑違規基準罰的認定機制：從法律類推到一般條款
——兼論故意與過失的規范化

楊春然

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興奮劑違規基準罰的認定機制：從法律類推到一般條款
——兼論故意與過失的規范化

楊春然

不同于2009年版的《世界反興奮劑條例》，新條例直接將興奮劑違規的基準罰建構在故意與過失的基礎之上。故意性違規對應的基準罰是4年的禁賽，非故意性違規對應的基準罰是嚴厲批評、不禁賽和最高2年的禁賽。這樣，如何判斷故意性違規和過失性違規，則成為確認興奮劑違規基準罰的關鍵。但是，故意和過失缺乏證據法上的可知性，以其為基礎建構法律制度，則存在證明難的問題。為了解決故意和過失與證據法的沖突，新條例借助法律類推制度將故意和過失等主觀要素客觀化，使其適用直接成為事實判斷，即，一旦運動員體內發現有非特定物質，即推定這是故意使用的結果；發現是特定物質的，則推定為非故意使用。但是，這種類推存在概念過寬和過窄的問題，為此，新條例又為故意和無（重大）過失規定了一般條款。對于故意而言，由于其核心是“欺詐”，所以，條例規定中的故意僅僅是指直接故意，不包括間接故意。對于無（重大）過失而言，條例存在著特殊規定之間以及特殊規定與一般規定（定義）之間的競合問題。就特殊規定之間的競合，應當尊重運動員的選擇；特殊規定與一般定義之間并不是特殊法與一般法的關系，而是其像故意的特殊規定與一般規定一樣，是“煙”與“火”的關系，前者具有推定功能，后者具有解釋、矯正和補充作用。

反興奮劑處罰；基準罰；無（重大）過失；故意;法律類推

為了減少國際社會對《世界反興奮劑條例》的質疑，也為了有效打擊體育領域內日益猖獗的使用興奮劑的行為，2015年版的《世界反興奮劑條例》（簡稱新條例）對2009年版的條例（簡稱舊條例）進行了修改。主要表現為，放棄以“標準”為核心的傳統興奮劑處罰機制，將興奮劑處罰建立在“過錯”的基礎之上，這一方面使興奮劑處罰機制在整體上變得更加簡單易行，另一方面將打擊的重點直指“真正的騙子”。傳統理論認為，懲戒性制度是不能以主觀要素為基礎進行構建的，因為故意與過失等主觀要素缺乏可知性，很難為證據法所容忍[1]。這就產生了2個問題：（1）條例通過何種立法技術解決這種要素與證據法的矛盾；（2）條例中的故意和過失的認定機制與我國法律規定有何不同?；卮疬@2個問題，不僅可以揭示興奮劑處罰機制的運行特點，而且，還有助于澄清有關條文之間的邏輯關系，更重要的是，這對我國體育界正確理解新條例的處罰機制，有很大的意義。

1 興奮劑處罰機制：過錯決定基準罰的路徑

對于興奮劑處罰機制而言，新條例在整體上仍是舊條例的做法，即將興奮劑處罰過程分為4個階段，但其內容卻有很大不同。

第1階段，根據舊條例，如果運動員違反第2.1條的規定，分3種情況處理：（1）體內發現禁用物質的，發現試圖使用禁用物質或者禁用方法的，持有禁用物質或者禁用方法的，默認的基準罰為2年；（2）發現的禁用物質屬于特定物質的，基準罰有嚴厲批評、不禁賽和最多2年的禁賽處罰；（3）出現了加重情節，基準罰為4年。而根據新條例，第1階段則是判斷違規是否是故意的，如果是故意的，基準罰是4年的禁賽。所謂的基準罰，類似于刑法中的“基準刑”，是指條例對興奮劑違規規定的初始處罰標準，是確定興奮劑違規應受罰的基礎。根據新條例，要想確定基準罰，首先須判斷違規是否出于故意。如發現運動員體內有非特定物質，即推定運動員是故意使用的，基準罰是4年的禁賽；如果違規是非故意的，則進入第2個階段。

第2階段，舊條例要求國際體育仲裁院審查是否存在第10.5.1條和第10.5.4條規定的暫停、取消或者減輕處罰的情形。包括運動員對違規是否無（重大）過失（第10.5.1條和10.5.2條）；運動員是否存在其他與過錯無關的減輕處罰事由，如提供實質幫助（第10.5.3條）或者主動承認違規（第10.5.4條）等。根據新條例，第2個階段則是審查是否存在與過失有關的減輕處罰事由，對于非故意的興奮劑違規，要審查是否存在以及存在何種與過失有關的減輕處罰事由，以此確定基準罰。如興奮劑違規所涉及的禁用物質源自于受污染的產品，即推定這不是故意違規，其基準罰有嚴厲批評、不禁賽和最高2年的禁賽處罰。面對這3種基準罰，條例規定，運動員的過錯程度是選擇何種基準罰的唯一標準。

第3階段，由于舊條例的第10.5條規定了多個減輕或者暫停處罰的情節，第3個階段要求國際體育仲裁院根據第10.5.5的規定，審查運動員或者其他人是否存在取消、減輕或者暫停處罰的情況。根據新條例，這個階段僅審查是否存在與過錯無關的減輕處罰事由，如運動員對發現違規是否提供實質性幫助，或者是否立即承認自己違規。如果答案是肯定的，則減輕處罰。

第4階段，確定剝奪比賽資格期限的起點或者開始的時間。對此，舊條例與新條例的規定完全相同。

從以上可以看出，與舊條例相比，新條例規定的興奮劑處罰機制有以下2個特點。（1）根據新條例，興奮劑處罰機制的第1步是確定違規是否是故意的，第2步確定是否存在無（重大）過失的事由，第3步確定是否存在與過錯無關的減輕處罰事由，因此，新條例規定的興奮劑處罰機制更簡單易行。（2）過錯（即故意與過失）對興奮劑處罰機制起著基礎性的作用。盡管在形式上，舊條例也似乎很強調過錯在興奮劑處罰機制中的作用，如對于初次使用興奮劑的，如果運動員存在嚴重過錯，最高可處4年禁賽。但是，自條例生效后，因為過錯程度較大而加重處罰的情況，在現實中未曾出現過一例，即這種加重處罰的規定實際上成了“僵尸條文”[2]。基于此，新條例在形式上徹底廢除這一規定，用“故意”和“無（重大）過失”取代了“加重處罰”制度，使過錯在興奮劑處罰機制中的地位變得更加重要。

2 故意違規的認定：從法律類推到一般條款

如前所述，不同于舊條例，新條例要確定違規行為的應受罰，首先要選擇應適用何種基準罰。而判斷違規是否是故意的，又是確定基準罰的前提。那么，這就產生了一個問題，如何判斷違規行為是否出于故意呢？

2.1 非特定物質的特殊規定

2.1.1 新條例對故意類推的規定 新條例并沒有像我國學界所主張的那樣，通過查明行為人實施違規行為時的心理態度，確定違規是否出于故意，而是首先通過將禁用物質區分為非特定物質和特定物質，然后借助法律類推制度，認定運動員對違規是否存在著故意[3]。在現實中，法律類推有2種：（1）除非相反的事實被證明，否則，就得出一個正面的結論，如刑法中的無罪推定原則（如果沒有足夠的證據證明被告人有罪，就推定是無罪的）；（2）特定的事實被證明之后，即推定其他的事實存在。換言之，如果事實A被證明后，就推定事實B存在[4-7]。如在《繼承法》中，不能證明幾個被繼承人何時死亡，通常推定沒有繼承人的人先死；都有繼承人的，推定長輩先死。新條例規定，當運動員身體內發現的禁用物質屬于非特定物質時，則推定這是故意使用的。顯然，新條例采用的是后者。在這里，故意根本不是通常所說的一種心理態度或者心理活動，而是變成了一種客觀事實。即在一定程度上，運動員體內有非特定物質，就等同于運動員故意使用這種物質。這樣，就解決了故意證明難的問題。

2.1.2 推翻故意類推的路徑 然而，上述法律類推是可以推翻的。運動員要想推翻該類推，則需要證明自己不是故意使用的，而要做到這一點，新條例規定了3個路徑：（1）證明這種物質進入身體自己無過失或者無重大過失，即通過主張適用第10.4條和第10.5條的規定，排除故意的成立；（2）證明這種物質屬于只在賽內禁用的非特定物質，且證明這種物質是賽外使用的；（3）如果上述2個路徑不通，運動員還可以根據故意的一般定義（即第10.2.3條），結合案件的具體情況，證明被指控的違規非自己故意而為。這就是說，除了特殊規定之外，新條例對故意還作了一般性的規定。

第1個路徑其實屬于興奮劑處罰機制第2個階段的內容，將在后面探討。對第2個路徑而言，根據傳統的理解，運動員在賽外明知是禁用物質而加以使用的，在賽內被檢查出來，即使其僅在賽內禁止，這種違規也有可能會定性為故意，使運動員面臨4年的禁賽處罰。由于運動員使用這種物質的行為本身并不具有“違法性”，4年的禁賽很明顯違反比例原則和公平原則，因為對于很多體育項目而言，這實際上等于終身禁賽[8]。為了解決這個問題，條例規定，對于因藥檢呈陽性而構成的違規，當被檢查出的物質屬于只在賽內禁用的非特定物質時，如果運動員能證明其是在賽外使用的，且與比賽成績無關，則排除違規的故意性。因此，否定故意違規的要素有2個：（1）這種非特定物質是賽外使用的；（2）這種使用不會提高體育成績。但是，要證明禁用物質的使用與體育成績無關，是非常困難的。最近有判決指出，在審查精英運動員的絕大多數行為時，往往會受到維持或者提高體育成績目的的影響[9]。如為了盡快恢復訓練或者比賽，出于治療感冒而喝止咳糖漿，甚至也會被解讀成為提高比賽成績而使用藥品。這樣，出于與體育成績無關的治療或者為追求娛樂而用藥的，都會被認為是故意，這顯然背離了該規定的初衷。為此，仲裁庭在仲裁實踐中，往往會把比例原則和公平原則注入到故意的概念之中，于是，條例中的故意包含比例原則和公平原則的訴求，所以，故意并非完全是指運動員或者其他人的一種心理[2]。

第3個路徑其實是根據故意的一般規定（第10.2.3條），判斷是否存在故意。當運動員體內發現非特定物質，通常推定為故意使用，而運動員要想否定這種推定，也可以根據故意的一般規定，說服仲裁庭其體內的非特定物質不應當評價為故意使用的結果。此時，運動員對此負有舉證責任，舉證的內容如下。

首先，證明該禁用物質是如何進入自己身體的。通過這個過程反映自己對此缺乏可責性，或者自己的可責性很小，從而排除故意。一般來說，僅證明禁用物質的來源，是不能確認違規是否出于故意，而要排除故意的存在，還必須證明自己對禁用物質進入身體的“可譴責性”較低。然而，“可譴責性”并沒有具體的物質性的存在方式，運動員要排除違規的故意性，實際上是結合案件的具體情況，爭取得到仲裁庭的同情。所以，仲裁庭對故意的認定享有很大的自由裁量權。

其次，證明使用禁用物質的目的并非為了提高比賽成績。新條例將違規區分為故意和非故意2種，而“故意”與“欺騙”有同等含義。在判斷是否存在“欺騙”時，主要從運動員使用禁用物質的目的著手。一般來說，為了提高比賽成績而使用禁用物質，當然會被評價為故意，但這種目的并不一定只局限于提高比賽成績，想通過禁用物質獲得其他效果，也有可能構成欺詐。如為了掩蓋對提高比賽成績的其他禁用物質的使用，或者為了提高運動員的注意力而使用禁用物質，雖然不是用來直接提高比賽成績，但這同樣構成“欺騙”。換句話說，如果“故意”的概念是指運動員的欺騙行為，那么可以推導出，如果運動員能使仲裁庭相信其沒有進行欺騙，即使其明知是禁用物質而使用的，也不會被視為故意違規，即條例中的故意不同于日常生活中的故意。

最后，在判斷是否是故意違規時，禁用物質的性質非常重要[10]。也就是說，不同的禁用物質要排除故意的存在，需要證明的事項和證明程度往往是不同的。有些物質需要運動員提供更多的證據證明違規不是故意的，而有些物質則不需要。對于前者而言，最典型的例證是發現運動員身體內有促紅細胞生成素等物質，這種物質本身通常意味著該運動員存在高度的過錯，因為很難想象這種合成性的紅細胞生成素會意外進入運動員的身體，即缺乏醫學干預或者非故意行為，人體內不可能含有這種物質。因此，對其要排除違規的故意性，則需要更多的證據。與之不同，如果運動員體內發現克倫特羅，由于很多補品或者保健品都含有這類物質[8]，甚至在很多地區的食品中也發現這種類固醇的存在，因此，在運動員體內發現這種物質很難認定其是故意使用的結果。所以，禁用物質的性質與過錯程度之間往往有一定的聯系，禁用物質不同，其聯系程度也不一樣。

2.1.3 故意類推的規定與一般規定的關系 運動員根據故意的一般規定，推翻特殊規定所作的類推，則意味著就非特定物質而言，故意的特殊規定無法完全避免一般規定的檢討，但這并不是說特殊規定是沒有意義。恰恰相反，這種特殊規定的存在，不僅有利于故意的認定，避免其與證據法發生矛盾，而且，更為重要的是，其還能有效限制仲裁庭的自由裁量權。如突尼斯運動員邁盧利，是一個在校大學生，其在比賽前接受體檢時提交了尿樣，結果發現里面有苯丙胺，屬于非特定物質，他承認自己在比賽的2天前吃了一個朋友給的藥，但其目的是為了治療注意力不集中，保持大腦清醒，以完成學校布置的作業，而該作業在其期末考試成績中占有很大的比重，在吃藥時，他對該藥的成分并沒有考慮很多[12]。仲裁庭認為，該運動員對此有很大的過錯，作為運動員應當考慮到這種藥可能存在的風險，因為運動員有避免其身體中出現禁用物質的義務。然而，考慮到吃藥時還未進行比賽登記，且這僅由此單一行為（與那些不斷重復使用興奮劑的運動員不同）造成，如果給其科處2年的禁賽，必然會使其錯過接下來的奧運會，后果就太嚴重了！基于此，仲裁庭認為，這是一個非常罕見的案件，根據比例原則，對其進行較輕緩的處罰，對其禁賽18個月[12]。

如果根據新條例（第10.2.1.1條），由于該運動員體內發現了非特定物質，則推定這是該運動員故意而為，其面對的則是4年的禁賽，因為這種物質是被全面禁止的物質，而不是僅在賽內禁止。運動員要想排除違規的故意性，只能援引第10.2.3條的規定（故意的一般定義）為自己辯護。仲裁庭認為，運動員使用這種藥品并非是為了提高體育成績，但由于其知道其行為存在違規的重大風險，而明顯漠視這種風險的存在，在理論上仍然有可能被評價為（間接）故意。但是，故意的含義不同于明知或者魯莽使用，而是要結合具體的環境要素進行判斷。當時的環境表明，該運動員吃藥與提高比賽成績或者進行體育欺騙是沒有關聯性的。所以，根據新條例，該運動員的過錯既不可能被評價為故意，也不可能被評價為無重大過失，這樣，其很難獲得低于2年的禁賽處罰。因此，條例中的特殊規定，不僅給故意的認定提供了一個便捷的路徑，而且還有限制仲裁庭自由裁量權的功能。

2.2 特定物質的特殊規定

新條例將特定物質分為2種，即只在賽內禁止的特定物質和全面禁止的特定物質。條例規定，運動員體內發現特定物質，即推定違規不是故意的，但是，反興奮劑組織能證明是故意的除外。也就是說，發現運動員體內有特定物質，不得推定故意使用，而是過失使用。條例盡管還在后面附加了一個“但書”，即反興奮劑組織能證明其是故意的除外，然而，這個“但書”實際上是虛設的，沒有多少意義。主要根據是，該義務的證明負擔過高，反興奮劑組織缺乏履行的條件，具體的理由如下。

（1）對于非特定物質而言，運動員證明故意不存在的標準，條例作了明確的規定，即適用概率權衡原則（即優勢證據標準）。然而，對于特定物質，反興奮劑組織盡管有證明違規是故意的義務，但條例并沒有明確其證明標準是什么。從歷史解釋的角度看，舊條例第10.6條規定，“加重情節”的證明適用“舒服滿意”的標準[13]，紀律懲戒案件中，體育組織通常適用的也是舒服滿意的標準[14]。據此可以推導出，反興奮劑組織對故意的證明應適用“舒服滿意”的標準。條例規定，“舒服滿意”標準處于優勢證據標準和排除合理懷疑標準之間。由于該證明標準過高，這無疑增加了反興奮劑組織證明故意的困難。

（2）反興奮劑組織證明運動員故意，缺乏事實上的可能性。一方面，就特定物質而言，對于故意，條例并沒有像非特定物質那樣為其設置一個“表征”，所以，故意的證明只能借助故意的一般定義進行。另一方面，根據故意的一般定義，要證明運動員違規的故意性，反興奮劑組織通常需要證明該禁用物質如何進入運動員體內。理由有：首先，從運動員的角度看，故意違規的后果相當嚴重，會將基準罰提高到2倍，且沒有彈性，如不查清禁用物質的來源而認定故意的存在，有違反比例原則和公平原則的嫌疑；其次，國際體育仲裁院和瑞士最高法院在實踐中反復強調，在評價運動員的過錯時，需要查明禁用物質的來源[15]；最后，故意的定義雖然沒有明確包含這項要求，即須證明禁用物質的來源，但是，對于非特定物質而言，運動員要排除違規的故意性，則需要通過證明物質的來源表明自己對其存在很小的可責性來實現。同理，對于特定物質，反興奮劑組織要想證明違規是故意的，也應當通過證明物質的來源，表明運動員對違規存在“高度”過錯來實現。但是，由于反興奮劑組織遠離運動員的現實生活，很難清楚這種物質是如何進入運動員身體的。這樣，運動員對此有無合作義務，則顯得特別重要。

在傳統法律中，存在“證據控制分配”理論，即當證據被一方控制，而另一方當事人無法獲得時，程序公正要求控制證據的一方有合作的義務，即提供相反的證據質疑承擔舉證責任的另一方當事人的主張。如果一方當事人不這么做，則認為另一方當事人已經履行了舉證義務[16]。這種理論瑞士法承認，國際體育仲裁院也持肯定態度[13]。那么，對于涉及特定物質的違規，運動員是否有合作的義務呢，答案是否定的，理由如下。（1）這種“舉證控制分配”理論僅局限于民事責任，對于刑事責任是不適用的，但從證明標準的角度看，興奮劑處罰處于民事處罰與刑事處罰之間，即興奮劑處罰不屬于民事處罰，這就意味著“證據控制分配”理論很難適用于興奮劑案件。（2）興奮劑處罰中的運動員地位，與刑事案件中的被告人具有相似性，承認運動員的這種合作義務，則必然會迫使運動員泄露一些對自己不利的信息，這顯然有悖于“不得強迫自證其罪”原則[17]。（3）從法律解釋學的角度看，法律解釋應當遵守“有利于行為人”的原則，也就是說，條例的規定出現模糊時，應當從有利于運動員一方的角度進行解釋。據此，在條例沒有明確規定的情況下，無論如何都不能解釋運動員對此有合作義務。（4）最為重要的是，條例明確規定反興奮劑組織有證明故意違規的義務，因此，認為運動員有此義務，明顯違反條例的規定。

這樣，既然反興奮劑組織對禁用物質如何進入運動員身體不知情，讓其證明運動員對違規具有故意性，顯然是不可能的。這就是說，運動員體內發現特定物質，就等同于運動員對此存在（重大）過失，而不是故意。

此外，即使有證據證明運動員體內的特定物質，是運動員故意使用的結果，但是，如果這種物質屬于只在賽內禁止的特定物質，當運動員能證明其是在賽外使用的，條例也推定該違規是非故意實施的。因此，運動員明知是賽內禁用的物質而賽外使用的，由此導致賽內藥檢呈陽性，不能認定行為構成故意。當然，這種推定同樣是可以推翻的，即當反興奮劑組織依據故意的一般定義，可以直接“證明”運動員具有違規的故意。不過，此時反興奮劑組織不僅要證明運動員使用這種禁用物質是明知的，還要證明該運動員有實施違規行為的故意，或者說，證明該運動員想通過賽外使用該物質，在賽內獲得某種不公平的競爭優勢。顯然，這一點更難做到。

2.3 故意的一般條款

如前所述，不管對非特定物質的特殊規定，還是對特定物質的特殊規定，都存在例外條款或者“但書”。這2個“但書”功能一樣，即主要是借助故意的一般定義，彌補特殊規定過寬或者過窄的問題。在這2個“但書”中，“故意”的含義是相同的，都是指第10.2.3條規定的故意的一般定義，即故意是指，運動員或者其他人在行為時，知道行為違反條例的規定或者存在構成興奮劑違規的重大風險，而漠視這種風險的情況。

從整體上看，新條例對故意所下的一般定義，與我國刑法對故意的規定極為相似，故其也可分為直接故意和間接故意2種。前者是指，運動員或者其他人明知行為違規而仍然實施；后者是指，運動員或者其他人知道行為存在興奮劑違規的巨大風險而放任風險發生的情況。其在英美法中稱為魯莽（recklessness），大陸法稱為未必的故意或者間接故意。仲裁庭在QERIMAJCAS案的裁決中指出，運動員明知是禁用物質而使用的，構成故意。但是，運動員為追求某一合法的結果，而放任違規風險發生的，也構成故意[11]。即間接故意也是故意，其理由是，這好比在旅途中看到很多“禁止通行”的標志，行為人置之不顧，仍然進入“雷區”，盡管其目的僅是想走捷徑或者安全通過“雷區”，但如果不幸發生意外，這種行為則應被評價為魯莽行事，或者間接故意，因為這表明其是接受或者容忍這種結果的。即過去的仲裁實踐認為間接故意亦是故意[10]。

但是，新條例頒布后，間接故意是否還是故意受到了質疑，最典型的例證是BATAA案的判決，其明顯不接受QERIMAJ案所持的觀點，即其僅承認直接故意，認為魯莽或者所謂的間接故意不是故意[18]。本文支持后面一種觀點，主要理由如下。

（1）新條例雖然在對故意下定義時，包含了間接故意方面的內容，但是，新條例明顯不再強調故意含義的廣義性，即其不再包含“間接故意”。因為，條例第10.2.3條在給故意下定義時，第一句明確指出，所謂的故意就是“欺詐”或者“作弊”，這使故意至少含有違法性意識方面的內容，所以，間接故意不再屬于故意的范疇。

（2）這是解釋規則的要求。如果將間接故意視為故意的一種，那么，這種故意則無法與過失區分開，亦即這種規定具有模糊性。根據“疑問時有利于被告人（即運動員）的原則”，對此應當做不利于規則起草人的解釋，故間接故意只能翻譯成為過失[18]。由于在舊條例中沒有“間接故意”方面的規定，新條例第10.2.3條中故意的概念，即使含有類似于QERIMAJ案裁決中的“間接故意”的記述，基于明確性原則，也應當將其排除在故意的概念之外。因為，就像BATAA案的裁決所指出的那樣，在實踐中區分間接故意和過失是非常困難的[18]，且這種區分與法律的明確性原則相悖。所以，應當選擇狹義的故意的概念，間接故意不是故意。

（3）如果承認魯莽或者間接故意亦為故意，那么，實際上等于承認FOGGO案和KUTROVSKY案裁決的邏輯[19]。這2個案件認為，故意攝取某一產品，等同于故意攝取該產品的所有成分，即使運動員根本沒有這樣的打算。如果承認間接故意，當運動員故意使用的產品含有禁用物質時，則會視為是故意使用興奮劑的行為。這樣，因使用娛樂性藥品（如大麻）、保健品或者其他補品而出現的興奮劑違規，都會被評價為故意性違規，此勢必否定過失的存在，這不僅與條例對無（重大）過失的規定不符，而且，由于故意違規的基準罰為4年的禁賽，這也嚴重違背責任主義和比例原則。所以，故意應當采用狹義的立場，不包含間接故意。這說明，新條例中的故意與法律領域內的故意并不完全相同。

從法條的形式看，故意的一般定義可以推翻特殊規定，即前者具有優先性。如運動員證明其體內雖然有非特定物質，但其缺乏“欺騙性”，則可以推翻行為的故意性，所以，兩者之間并非是“一般法與特殊法”的關系。

3 過失違規的認定：從特殊規定到一般規定

在興奮劑處罰機制中，對于初次違規者而言，故意違規對應的基準罰是4年，而過失對應的基準罰為嚴厲批評、不禁賽和最高2年的禁賽，這樣，排除違規的故意性后，接下來則要考察違規是否存在與過失有關的減輕處罰事由。條例將過失分成2個層次，即一般過失與重大過失，因此，在排除違規的故意性后，要決定基準罰是什么，實際上又分為2個階段。第1階段，要判斷運動員對違規是否無過失。不管對非特定物質，還是特定物質，運動員證明自己對違規無過失時，則取消所有的處罰。根據第10.4條的解釋，要排除過失，即認定運動員“無過失”，證明義務由運動員承擔。不過，條例將無過失視為一種“極其特殊的情況”，即只有運動員能證明這是競爭對手的陷害，才被定性為無過失，這就是說，無過失并非完全等于現實中所說的“意外”。如果不能證明運動員無過失，則進入第2階段，即考察運動員對違規是否無重大過失，其舉證負擔也是由運動員承擔。這樣，興奮劑違規對應的其實是重大過失，換言之，如果運動員體內發現禁用物質（非特定物質除外），即推定其對此有重大過失，因此，重大過失指代的是發現運動員體內含有禁用物質。正是由于（重大）過失是客觀事實推定的結果，并不需要其他的證據證明，所以，運動員推翻該推定的證據只能指向無（重大）過失，這就是新條例僅規定無（重大）過失的定義，而不是（重大）過失的定義的原因。

3.1 受污染產品的特殊規定

如前所述，體內發現有非特定物質的，通常被認定為其是故意使用的結果。要排除故意，一個重要的方法就是，證明違規無重大過失或者存在其他過失減輕處罰事由。對于后者，主要表現為新條例對受污染產品所作的特殊規定。新條例規定，如果運動員能證明非特定物質來自于受污染產品，且其對此無重大過失的，基準罰是嚴厲批評、不禁賽和最高2年的禁賽，至于具體選擇哪種處罰，則要受制于運動員的過錯程度。

運動員要想基于受污染產品的規定減輕處罰，則須根據概率權衡原則，證明該禁用物質源自于受污染產品外，還要證明自己對此無重大過失。在這里，無重大過失的含義不同于無重大過失的一般定義（即新條例附件中規定的定義），而是指一系列的行為標準。這些標準主要包括2個方面：（1）為了排除禁用物質的存在，運動員是否對產品的成分標簽進行核對；（2）是否在網上進行合理搜索。

仲裁庭曾指出，無重大過失的判斷標準，每個案件都是不同的，這導致案件不同，需要當事人證明的事項也不相同[20]。一般來說，只要運動員拿出證據，使仲裁庭相信，其已經像其他人那樣盡了必要的注意義務，就可以認定無重大過失[21]。然而，對于受污染產品，新條例將無重大過失的行為類型化，即運動員只要對產品的標簽進行核對和進行網絡搜索，一般就認為其已經盡了必要的最低注意義務，排除重大過失。對于沒有采取這2種預防措施的，特別是對產品帶有的標簽，不進行核對就使用該產品（比如補品）的，則不能排除無重大過失。

3.2 大麻的特殊規定

根據新條例，要推翻因體內發現有特定物質而認定有重大過失的類推，有一個方法，即證明這種特定物質是大麻。新條例對使用大麻的行為持較為寬松的態度，主要是因為在國際社會大麻的使用比較普遍，而在絕大多數情況下，運動員都是出于明知而使用的，但這通常并非是為了提高體育成績。為了反映這種情況，世界反興奮劑機構不僅將大麻定性為娛樂性用藥，而且，該機構在近幾年還通過各種技術手段，將很多使用這種藥品的行為排除在違規之外[22]。所以，如果發現運動員體內有大麻或者其代謝物，根據新條例，即使不能證明這并非是為了提高體育成績，也能推定運動員對此無重大過失。當然，關于新條例對大麻所設置的這種推定，也能推翻，至于推翻該推定的路徑，根據條例的規定，主要有2個。（1）反興奮劑組織證明這是運動員故意違規的結果，但是，運動員可以通過證明這是賽外使用的或者其對大麻的使用不具有“欺騙性”，推翻反興奮劑組織的故意的指控。（2）反興奮劑組織證明其與體育成績有關，即運動員想通過這種物質獲得不公平的競爭優勢，此時則可以認定，運動員對此有重大過失，排除對無重大過失的推定。

需要指出的是，對于涉大麻的興奮劑違規，世界反興奮劑機構頒布的3個版本的條例態度并不相同，以2005年P.V. SW ISSOlympico案為例進行說明。在該案中，運動員賽內檢查發現尿樣中含有大麻代謝物，這是運動員比賽12天前使用的結果[2]。仲裁庭認為，該運動員雖然明知是大麻而使用，但其并沒有打算以此提高比賽成績，且此行為發生在另一個國家，不會對其他運動員產生不良影響，所以，根據2003年版的條例，對該運動員禁賽6個月。如果根據2009年版的條例，運動員要想基于過失方面的規定減輕處罰，不僅需要證明這種物質的來源，還要證明其缺乏以此提高體育成績的故意。如果能成功，才能獲得0～2年的處罰。也就是說，2009年版的條例對大麻的規定比較苛刻。如果根據2015年版的條例，運動員只需要證明這種使用與體育成績無關（這一點甚至無需證明），就會被認定為無重大過失，即可適用0～2年的禁賽處罰。至于最終的處罰是什么，根據新條例，這要根據運動員的過錯程度來決定，因此，仲裁庭對此享有絕對的自由裁量權。

3.3 無重大過失規定的法條競合

在新條例中，由于對大麻的規定更為具體，其適用通常不會產生爭議。除此之外，對于無重大過失，新條例實際上存在3個層面上的規定：（1）受污染產品的規定；（2）特定物質與非特定物質的規定；（3）無重大過失的一般定義（即條例附件中規定的無重大過失的定義）。這就出現了一個問題，即對于某一違規行為，如果上述3個層面的規定都能適用，如果出現法條競合，應如何處理呢？

3.3.1 特殊規定間的競合 對于第1和第2個層次的規定而言，有可能出現2種法條競合：非特定物質的規定（第10.5.2條）與受污染產品的規定（第10.5.1.2條）；特定物質的規定與受污染產品的規定。對前者而言，條例有明確的規定，受污染產品的規定與非特定物質的規定是相互排斥的關系，即不能同時適用，應當優先適用受污染產品的規定[10]。但是，當特定物質的規定（第10.5.1.1條）和受污染產品的規定（第10.5.1.2條）發生競合時，如何選擇所適用的條文，條例對此卻沒有做出明確的規定，故學界有不同的看法。第1種觀點認為，受污染產品的規定是特別法，特定物質的規定為一般法，根據“特別法優于一般法原則”，應當適用被污染產品的規定[23]。第2種觀點認為，應當選擇特定物質的規定，理由是特定物質規定的前提更容易滿足，因為受污染產品的規定還包含一個額外的前提，即需要證明禁用物質的來源是受污染產品，甚至未成年運動員也有此義務。根據“疑問時有利于被告人原則”，應當選擇有關特定物質的規定。

第1種觀點的缺陷非常明顯，即條例并沒有明確規定受污染產品的規定屬于特殊法，也沒有規定有關特定物質的規定屬于一般法，故這種觀點的前提是有問題的[8]。對于第2個觀點，（1）這意味著依據污染產品的對象是特定物質還是非特定物質，而進行不同的處理，這明顯背離了條例起草者的目的，即對所有的受污染產品同樣對待的態度；（2），從技術的角度看，受污染產品的規定多了一個適用條件，即受污染產品的規定適用門檻更高，這無疑會增加認定無重大過失的難度。但是，如果這個多出來的條件很容易滿足，由于該規定更為具體，所以，其有時又更容易認定無重大過失的存在，即符合“疑問時有利于被告人原則”。也就是說，在這種情況下，很難說在這2條規定中，適用哪一條對運動員更有利。因此，在條例未作出明確規定的前提下，運動員選擇哪一條為自己辯護都是允許的，應當尊重運動員的選擇。3.3.2 特殊規定與一般規定間的競合 無重大過失的特殊規定與無重大過失的一般規定（定義）之間發生競合。盡管對于特殊規定運動員享有選擇權，但是，無重大過失的特殊規定與無重大過失的一般定義之間，并不是特殊法與一般法的關系。要正面揭示兩者的關系，則要從一般規定存在的原因著手，一般規定存在的主要原因如下。

第一，解釋特殊規定的需要。任何語義學層面上的規范，適用于現實時都需要解釋，無重大過失的特殊規定也不例外。就受污染產品的特殊規定而言，在適用時通常會遇到以下問題：（1）如果禁用物質在標簽上的名稱或者網絡上的名稱與（世界反興奮劑機構頒布的）禁止清單上的名稱明顯不同，運動員使用了這種禁用物質，是否能認定為無重大過失；（2）如果網絡上僅有“警示”信息，表明產品中有可能含有禁用物質，而不是明確肯定禁用物質的存在，在這種情況下，應當如何處理；（3）各地的網速和上網的方便程度是不同的，而且，每個運動員對禁用物質的了解程度也不相同，全世界運動員都適用統一的標準，是否公平等。為了解決這些問題，也需要一個更為抽象的一般定義。

第二，反駁推定的需要。如前所述，條例中特殊規定的主要目的是設置法律類推，而法律類推是能夠推翻的。要推翻法律類推，必須存在一個更為一般性的標準。

第三，也是最重要的，與新條例對故意的特殊規定相同，無重大過失的特殊規定，也存在規定過寬和過窄的問題。如有些補品帶有標簽，即使運動員不履行上述義務，有時也不能認定為有重大過失。在CILIC案中，運動員服用了一種含有維生素的葡萄糖制品，其對該類產品的成分很熟悉，只是不了解其所購買的品牌，且在閱讀該產品標簽時，由于不懂法語（產品標簽使用的是法語）產生了誤解，觸犯了條例。仲裁庭指出，在確定運動員的過錯程度時，如果其采取了法定的措施（包括核對該產品的標簽和網絡搜索），該違規“幾乎完全”可以避免[24]。但是，要求運動員在當時的情況都按照上述規定行事是不合理的，因為該運動員對產品的成分所產生的認識錯誤具有合理性，這表明其沒有能力遵守上述規定[24]。也就是說，這種無重大過失的規定實際上存在定義過寬的問題。此外，這種規定主要針對補品和保健品而言，有些產品要么不屬于補品，要么雖然屬于補品，但卻沒有標簽。如有的食品，很容易受到污染，但其標簽卻通常并不反映被污染的情況。此時，這種規定由于外延較窄而無法適用。為了解決重大過失的特殊規定過寬或過窄的問題，則需要更為一般化的定義。正是基于這種需要，世界反興奮劑機構才為無（重大）過失設置了一般性的規定。

4 結語

新條例同時為故意和過失設置了一般條款，以彌補法律類推有可能出現的各種缺陷。一般條款并不要求反興奮劑組織證明運動員對體內的興奮劑是持故意，還是過失的心理態度，而是要求仲裁庭根據環境，賦予這種情況以某種社會意義，這種判斷完全不同于科學實驗，更像是在評價一本書或者一件藝術作品，包含豐富的價值判斷內容，而非純粹的事實判斷。因此，新條例中的故意或者過失并不完全等同于行為人的主觀心理，是體內含有禁用物質的事實在特定環境中所擁有的社會意義。在這里，故意與無（重大）過失的特殊規定與一般規定之間，是“煙”與“火”的關系。特殊規定不僅能限制仲裁庭的自由裁量權，而且，還能解決故意與無（重大）過失舉證難的問題，激活故意與過失的規范作用；一般規定對特殊規定具有矯正、補充和解釋作用?？傊?，新條例通過上述機制將故意與過失規范化，使其成為決定興奮劑處罰基準罰的唯一決定因素，這不僅使興奮劑處罰更能反映違規者的主觀可責性，為興奮劑處罰提供了正當性的根據，而且，由于將主觀因素客觀化，也解決了傳統上的故意和過失等要素與證據法的沖突，為主觀因素規范化提供了立法例證。

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Finding of Basic Sanction of Anti-Doping：From the Presum ption to the General Definition on the Normaliza?tion of the Elementsof Intentand Negligence

YANGChunran
（China University of Petroleum，Qingdao 266580，China）

In contrastwith 2009World Anti-doping Code，the Code of2015 provided that the basic sanction ofdoping violation should be lied in the intention and negligence of athletes.Due to the basic sanction of intentional violation being 4 yearsof ban and unintentional a reprimand and no period of Ineligibility，and two years Ineligibility，depending on the Athlete’sor other person’s degree of fault，whether themens rea is intentional or unintentional is very important for determining the basic sanction.However，for theabsence ofknowability of the intention and negligence，it is very difficult to prove them as they are the key elementsof the systems.In order to resolve the conflictsbetween the intention ornegligence and the rulesofevidence，the new Code applied the theory of pre?sumption tomake the subjective elementsas theobjectiveones，which become the factual judgments.In otherwords，if the violation doesnot involve the speci?fied substances，it is the intentional doping；if it involves the specified substances，it suggests that it is not intentional doping.Nonetheless，the presumption may have the defect in definition ofmens rea，namely toobroader or too narrower than the fact.Therefore，the Code provided thegeneral rules for intention and no（significant）negligence.For the former，it refers to as the direct intention，not including the indirect intention because the key elementof it is fraud；for the latter，there is the question of overlapping between the special rules and general rules.As for the overlapping of special rules，it is respected for the athletes’decision；and the relationship between the special rules and general rules，likes the those of“smoke and fire”，not the special law and general law.The former has the roleofpresumption，and the latterhas the rolesofexplanation，redressand supplementary.

anti-doping sanction；basic sanction；no（significant）negligence；intent；presumption

G 80-05

：A

：1005-0000（2017）01-051-07

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2017.01.009

2016-10-23；

2017-01-05；錄用日期：2017-01-06

楊春然（1966-），男，山東微山人，教授，博士，研究方向為體育法學。

中國石油大學（華東），山東青島266580。