哲學(xué)問(wèn)法律:你是干什么的

趙英男

近年來(lái)，法學(xué)理論成為大眾閱讀消費(fèi)中的新選擇。無(wú)論是中國(guó)政法大學(xué)出版社推出的專注于法律與宏大歷史敘事的“雅禮譯叢”，抑或是廣西師范大學(xué)出版社策劃的側(cè)重于思想史譜系鋪陳的“新民說(shuō)·讀懂法理學(xué)”系列，都使得法理學(xué)走入中國(guó)公眾視野，并在與時(shí)事熱點(diǎn)的貼合中重?zé)ɑ盍??！斗ü偃绾尾门小罚═he Judicial Decision： Toward a Theory of Legal Justification）一書(shū)的引進(jìn)也在此背景下。但不同于前兩者，此書(shū)將法律與哲學(xué)這兩門(mén)同樣古老的學(xué)問(wèn)結(jié)合在一起，旨在考察如下問(wèn)題：法律規(guī)則及其所體現(xiàn)的邏輯，必然是法官做出裁判的核心指引嗎？

·Ⅰ·

這個(gè)問(wèn)題由來(lái)已久。從理論本身來(lái)看法律覆蓋了我們生活的方方面面，儼然構(gòu)成了具有無(wú)上權(quán)威的帝國(guó)。從現(xiàn)實(shí)生活來(lái)看，無(wú)論法律以理性的名義給予我們何種光明許諾，只要人在，“江湖就在”——欲望的沖動(dòng)、感性的非理智以及無(wú)所不在的“潛規(guī)則”，使我們有時(shí)不由得生疑：法官難道不是在以規(guī)則與邏輯的形式掩蓋個(gè)人情感上的好惡與立場(chǎng)中的偏見(jiàn)嗎？

如果要解答這一問(wèn)題，在作者看來(lái)，我們不妨先區(qū)分如下兩個(gè)層面，即有關(guān)司法裁判做出的描述層面和這一裁判的證立層面。前者作者將之稱為裁判發(fā)現(xiàn)，而后者則是裁判證明。區(qū)別這兩者的核心在于，前者主要關(guān)切某個(gè)裁判結(jié)果是如何得出的，而后者則強(qiáng)調(diào)這個(gè)得出的結(jié)果是否正當(dāng)，是對(duì)前者操作過(guò)程的一種評(píng)估。這一區(qū)分潛在地預(yù)設(shè)了裁判結(jié)果的發(fā)現(xiàn)程序與證明程序之間的分離，也即某種發(fā)現(xiàn)程序可以被多個(gè)證明程序證立；而某個(gè)證明程序自身可以為多個(gè)發(fā)現(xiàn)程序提供證明。在作者看來(lái)，從法律規(guī)則出發(fā)，依據(jù)邏輯的證明程序能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)的發(fā)現(xiàn)程序提供證明；反過(guò)來(lái)說(shuō)，這一證明程序下可以統(tǒng)攝最多的裁判發(fā)現(xiàn)程序。因而基于法律規(guī)則與邏輯的司法裁判最為可欲。這一觀點(diǎn)即是作者在該書(shū)的核心主張： “二階證明程序”。以下我們簡(jiǎn)要考察作者的論證觀點(diǎn)，并對(duì)之稍加評(píng)析。

司法猶如鐘擺，法官始終在嚴(yán)格按照法律規(guī)則裁判（不考慮具體法律適用后果）與審慎考察案件具體法律適用后果（對(duì)既有法律規(guī)則加以改變）這兩個(gè)極端間逡巡搖曳，尋找安身之所。為了解決這一疑難，法律理論與法律制度提供了兩種幾乎截然對(duì)立的方法，為法官尋求立錐之地。

在作者看來(lái)，第一種方法是“先例原則”。所謂“先例”（precedent），不同于判例（cases），指的是司法機(jī)關(guān)做出的，在日后類似案件中應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶裱挠屑s束力的司法裁判。“先例原則”則指的是當(dāng)某個(gè)法律規(guī)則經(jīng)由最高法院在既有的判決中予以確立，即先例得以產(chǎn)生后，該規(guī)則就應(yīng)當(dāng)在日后相關(guān)事實(shí)情境（類似案件）中得到適用；法官并無(wú)權(quán)判斷該適用是否是公正的或合乎時(shí)宜的。這一解決方案毫無(wú)疑問(wèn)強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的“剛性”而非“柔性”，也即法官只需適用法律而無(wú)須考慮后果。這在作者看來(lái)是完全不可接受的、無(wú)法以理性加以辯護(hù)的立場(chǎng)——且不說(shuō)普通法歷史中允許在適當(dāng)情況下對(duì)“先例”加以偏離的事實(shí)，單從邏輯而言，“先例原則”試圖表達(dá)的是這樣一種極端觀點(diǎn)：遵循先例的原因僅僅在于它們是先例，而不在于這些先例是得到正確裁判的案例。因?yàn)槿绻裱壤脑蚴撬痉ú门械恼_性，那么遵循先例原則的提出本身是沒(méi)有意義的——先例之后某個(gè)案件的法官會(huì)作答：你若問(wèn)我支持不支持，我就明確告訴你，正確的裁判我們?yōu)槭裁床恢С?？既然如此，以制度形式確立“先例原則”就顯得不免疊床架屋、自討苦吃。

當(dāng)然，事情遠(yuǎn)沒(méi)有這么簡(jiǎn)單，能夠以邏輯加以反駁的同樣能夠用邏輯加以辯護(hù)。支持先例原則的學(xué)者會(huì)主張以下四個(gè)理由反駁作者的質(zhì)疑。但在后者看來(lái)，它們都是站不住腳的。首先，支持先例原則的學(xué)者提出確立該原則有助于實(shí)現(xiàn)法律的確定性。如果法律是確定的而非變動(dòng)不居的，人們就能夠預(yù)測(cè)法官的判決，進(jìn)而規(guī)劃自己的生活。對(duì)此，作者的看法是確定性是法律的重要特征，但是否需要以先例原則來(lái)確保這一特征，支持者們并沒(méi)有給出滿意答案。其次，支持先例原則的學(xué)者提出該原則保護(hù)了司法受眾的期待利益，不會(huì)由于朝令夕改帶來(lái)不公正。作者的看法是公眾對(duì)法律的信賴是先例原則實(shí)施的結(jié)果，在此原則確立前并不會(huì)有基于信賴的理由。再次，支持先例原則的學(xué)者提出，先例原則強(qiáng)調(diào)類似案件類似審判，是平等的一種體現(xiàn)。作者的觀點(diǎn)則是如果強(qiáng)調(diào)平等是先例原則保護(hù)的核心價(jià)值，那么先例原則就是自相矛盾的，因?yàn)橐晃稄?qiáng)調(diào)先例的適用很有可能忽略該適用帶來(lái)的非平等效果。最后，支持先例原則的學(xué)者提出遵循先例有助于提升裁判效率，節(jié)約法官判決成本。而這在作者看來(lái)與借助確定性論證先例原則一樣，支持者們只提出提高裁判效率的重要性，但沒(méi)有論證先例原則與提升裁判效率的必然聯(lián)系。

·Ⅱ·

由于以上分析，作者認(rèn)為，先例原則作為解決法官裁判兩難問(wèn)題的第一種方案缺乏說(shuō)服力。由此他轉(zhuǎn)向第二種方案，即“衡平”。所謂“衡平”，指的是法官在做出裁判時(shí)充分和必要理由在于該裁決對(duì)于該特定案件是最公正的。這個(gè)概念也被寬泛地理解為“審慎判斷”“自然正義”“良心”等等。由于這一方案特別強(qiáng)調(diào)個(gè)案公正，它似乎沒(méi)有也無(wú)法提出精確的規(guī)則或方法指導(dǎo)我們?nèi)绾卧谝粋€(gè)具體案件中最充分地實(shí)現(xiàn)正義。在作者看來(lái)，這就意味著將裁判的方式訴諸直覺(jué)而非邏輯。而且運(yùn)用衡平作為裁判方法的法官也似乎有超出常人之處，他可以恰當(dāng)?shù)啬媚蠓执鐚?shí)現(xiàn)正義。

然而作者同時(shí)也指出，衡平似乎并不符合以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于能夠最好地實(shí)現(xiàn)正義的裁判程序而言，至少必須具體三方面的特性：第一，在這些裁決程序下，應(yīng)該存在著一些獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，借此做出裁決之人可以評(píng)價(jià)他所獲致的結(jié)論以及得出該結(jié)論的理由，也即任何行動(dòng)方案的倡導(dǎo)者首先必須基于一些“外部的”理由來(lái)說(shuō)服他自己接受這一倡議是可欲的；第二，該裁決程序應(yīng)當(dāng)經(jīng)受住公眾的討論與檢驗(yàn)；第三，所有的裁決根據(jù)或理由都應(yīng)當(dāng)展示出來(lái)并且能夠被評(píng)價(jià)。論證、證明和說(shuō)理過(guò)程不應(yīng)當(dāng)倉(cāng)促終結(jié)、敷衍了事。

具體來(lái)說(shuō)，一位依靠直覺(jué)裁判案件的法官，在當(dāng)事人質(zhì)疑其判決結(jié)果時(shí)，唯一的理由只能是他依據(jù)直覺(jué)做出裁判，然而為什么有此直覺(jué)、直覺(jué)之間的沖突如何取舍等問(wèn)題則缺乏理性和可驗(yàn)證的分析。此外，如果法官堅(jiān)持以直覺(jué)做出裁判，那么就會(huì)引發(fā)三方面的問(wèn)題：首先，案件的歸類問(wèn)題越來(lái)越困難，因?yàn)槊總€(gè)案件在“衡平”方法看來(lái)都是獨(dú)一無(wú)二的；其次，由于案件的獨(dú)特性是最重要的，因此可以推測(cè)過(guò)去的司法裁決對(duì)未來(lái)司法來(lái)說(shuō)是極其不可靠的指引；最后，每個(gè)特定的法官都傾向于擁有一種獨(dú)特的直覺(jué)，如此一來(lái)法官的裁判之道猶如謎面難以揣測(cè)。endprint

通過(guò)以上論述，可以看到目前解決法官裁判兩難困境的兩種方案都因?yàn)橛胁豢杀苊獾蔫Υ枚?。正是在此基礎(chǔ)上，作者提出自己主張的“二階證明程序”。具體來(lái)說(shuō)，他主張?jiān)诓门薪Y(jié)果發(fā)現(xiàn)程序中，以法律規(guī)則作為做出裁判的根本依據(jù)；在裁判結(jié)果證明程序中，作為裁判依據(jù)的法律規(guī)則可以得到功利主義理論的正當(dāng)化。而要實(shí)現(xiàn)這一理論目標(biāo)，首要障礙在于更多時(shí)候基于功利主義會(huì)推翻而非證立某個(gè)普遍的法律規(guī)則；其次，所有法律規(guī)則得以正當(dāng)化的基礎(chǔ)不必然是功利主義式的效用最大化。以下我們先簡(jiǎn)要分析作者的論證策略，進(jìn)而評(píng)估該策略的得失。

作者的解決方法在于倡導(dǎo)一種“有限的功利主義”為自己做出辯護(hù)。所有“有限的功利主義”是與極端功利主義相對(duì)應(yīng)的稱呼。后者指的是無(wú)論在何種情況下，效用最大化都是可欲的；而前者則指的是如下理念，即某些行為理由對(duì)一個(gè)事物或情境而言是合適的，但對(duì)另外一個(gè)事物或情境來(lái)說(shuō)則不必然合適。以作者設(shè)計(jì)的案例加以分析，如果有個(gè)人將他的手槍交給我們保管，而我們也承諾當(dāng)他需要的時(shí)候會(huì)原物奉還。但有一天當(dāng)他心情沮喪并且有自殺意向時(shí)向我們索要槍支，我們是否還應(yīng)當(dāng)歸還？從極端功利主義角度來(lái)看，我們當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)歸還。因?yàn)殡m然此時(shí)我們違背了承諾，但帶來(lái)的損害要比允許自殺行為小得多。而從有限的功利主義出發(fā)，我們可能應(yīng)當(dāng)歸還槍支。因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)信守承諾”這一規(guī)則的正當(dāng)性也建立在功利主義的基礎(chǔ)上。在此，作者排除了我們前番提到的第一重障礙。

而針對(duì)是否所有規(guī)則都以功利主義作為其正當(dāng)化基礎(chǔ)，作者借用羅爾斯的理論指出，基于功利主義論證，我們完全有可能做出如下決定，即在該情形中我們不應(yīng)當(dāng)通過(guò)直接訴諸功利主義因素來(lái)證明特定道德決定。換言之，存在著一種支持道德裁決程序的功利主義理由，它為我們的道德判斷提供正當(dāng)性證明。這樣，作者又化解了他所面臨的第二重障礙。

根據(jù)以上的論證，作者倡導(dǎo)的“二階證明程序”得以證立，它同時(shí)具備兩方面特征：首先，在任何一個(gè)特定的裁決被認(rèn)為是真正公正的之前，必須證明它在形式上是能夠從一些法律規(guī)則中推斷出來(lái)的。在這里，將會(huì)運(yùn)用一些日常的邏輯準(zhǔn)則來(lái)決定所得結(jié)論事實(shí)上是否是從已被選擇的前提中推導(dǎo)出來(lái)的。要求司法裁判應(yīng)當(dāng)是能夠從法律規(guī)則中推導(dǎo)出來(lái)的，并不僅僅只是堅(jiān)持某個(gè)論證在形式上的不謬性，更主要的是要求法官明確裁決的依據(jù)，以便讓人們理解它們的內(nèi)容并證實(shí)它們的正確性。其次，在任何一個(gè)特定的裁決被認(rèn)為是真正公正的之前，必須要證明該裁決所賴以獲得正當(dāng)性的那個(gè)規(guī)則自身也是可欲的，并且要證明在既有的法律體系內(nèi)引入該規(guī)則是擁有正當(dāng)理由的。

·Ⅲ·

然而，值得指出的是，作者以“有限的功利主義”為基礎(chǔ)解決前文中提及的兩重論證障礙并不完全成功。這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

其一，作者認(rèn)為，基于有限的功利主義思考，在特定情形中人們會(huì)放棄極端的功利主義策略，轉(zhuǎn)而支持一種道德考量。簡(jiǎn)言之，人們會(huì)出于功利的計(jì)算而支持道德或倫理行為。這在本質(zhì)上就使得有限的功利主義與極端的功利主義之間的界限變得模糊。

本來(lái)，有限的功利主義指的是在特定情形下功利主義計(jì)算并不適合為身處該情境的行動(dòng)者提供行動(dòng)理由?？梢哉f(shuō)，此時(shí)功利主義計(jì)算與道德考量之間存在質(zhì)性差異。然而，當(dāng)作者認(rèn)為我們基于功利主義考量反而會(huì)放棄效用最大化追求，轉(zhuǎn)而支持一種基于道德的判斷時(shí)，功利主義計(jì)算與道德考量之間的差異，似乎只體現(xiàn)為二者對(duì)于“效用”（utility）這一詞匯含義的界定上——極端功利主義可能認(rèn)為自利行為因?yàn)樽畲蠡瘋€(gè)人福祉才是效用，而有限的功利主義可能認(rèn)為某些利他行為因?yàn)榉?wù)于個(gè)人福祉，也屬于效用。這就使得作者試圖區(qū)分兩種功利主義的努力顯得白費(fèi)力氣。

其二，基于有限的功利主義論證依舊無(wú)法解決為何應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)則作出裁判的難題。正如前番已指出的，基于功利主義考量可能更多的是質(zhì)疑、推翻某個(gè)既定規(guī)則，而非為其奠定正當(dāng)性基礎(chǔ)。比如，一條法律規(guī)定某個(gè)路段汽車時(shí)速不得超過(guò)50千米。根據(jù)作者提出的“二階證明程序”，當(dāng)我們認(rèn)定一位駕駛者違法時(shí)，首先我們根據(jù)規(guī)則判定該駕駛者超過(guò)了限速；其次我們根據(jù)“有限的功利主義”理由正當(dāng)化這一限速規(guī)則，亦即該規(guī)則旨在保障道路安全與乘客人身生命安全?？墒侨绻擇{駛者雖然超速駕駛，但因?yàn)槁窙r良好或技藝高超，依舊保障了道路安全與乘客人身生命安全，他能否以此為理由主張?jiān)撓匏僖?guī)則由于缺乏正當(dāng)性理由而無(wú)效？換言之，此時(shí)基于“有限的功利主義”的證明理由不再有效，那么這條法律規(guī)則是否依舊能夠成為裁判的依據(jù)？

在法律實(shí)踐中，無(wú)須明言，我們都知道該駕駛者并不能因?yàn)樽约撼俚踩{駛的事實(shí)認(rèn)為自己沒(méi)有違法或法律規(guī)則無(wú)效。毫無(wú)疑問(wèn)，他應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)定的處罰；該法律規(guī)則也當(dāng)然的成為法官裁判的依據(jù)。通過(guò)這一思想實(shí)驗(yàn)，不難看出，在特定情形下二階理由不復(fù)存在、不復(fù)有效時(shí)，法律規(guī)則依舊值得且應(yīng)當(dāng)被遵守，而且這一得到遵守的事實(shí)符合我們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)與感性判斷。進(jìn)一步拓展我們的推斷，更不難看出，作者所倡導(dǎo)的“有限的功利主義”并非法律規(guī)則的本質(zhì)屬性，它雖然能夠?yàn)橐恍┮?guī)則提供正當(dāng)性證明，但很顯然有其使用的局限。

而這就將我們置入這樣一個(gè)更為宏大的問(wèn)題之中：法律的性質(zhì)到底是什么？是對(duì)于個(gè)人或社會(huì)福祉的最大化，還是一種基于強(qiáng)制的維持社會(huì)穩(wěn)定的秩序，抑或是理性人之間達(dá)成的協(xié)作契約？——或許，這就是閱讀《法官如何裁判》這就是哲學(xué)對(duì)法律發(fā)問(wèn)：你是干什么的，或許帶給我們最大的沖擊。

（作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院）endprint