論埃利希“活法”理論及當代啟示

陳兵

摘要：埃利希系歐洲乃至世界著名法社會學家，其所提出的“活法”理論乃法社會學領域之重要理論。通過深入剖析“活法”之主要內容，明確“活法”乃實際有效之法、其源于社會生活本身、并隨社會變遷而發展變化、其不能被創制而僅能被發現、并構成法律之主體部分。在此基礎上，對埃利希“活法”理論之貢獻與不足進行正反兩方面評價。由此得出對當今中國法治建設之若干啟示，希冀對中國法治建設有所裨益。

關鍵詞：埃利希；“活法”；法社會學；法治建設

埃利希（Eugen Ehrlich，1862-1922）乃奧地利著名法學家，亦是歐洲社會法學與自由法學之創始人，在全世界享有盛譽。1886年于維也納大學獲得法學博士學位，1894年擔任維也納大學羅馬法講師并兼任律師，1897年擔任切爾諾維茨大學羅馬法教授，1906年升任校長，直至去世。其著作等身，名作為《法社會學基本原理》，其理論大多展現于此作。龐德提出法社會學之“六點綱要”與韋伯提出“法律進化演變”之理論均未形成系統完善的法社會學體系，而埃利希提出之“活法”理論則彌補了這一空缺。該書首次使用“法社會學”一詞，乃現代法社會學首部系統化著作，其宣告了法社會學正式成立。故埃利希亦被西方法學界推崇為“法社會學之父”。其因提出“活法”理論而聞名于世，且其理論仍影響著當今之法學研究與法治建設。

一、埃利希“活法”理論之主要內容

“活法”系指于現實生活里被各成員所認同且最終支配各成員之法律規范。“活法”不同于國家創制之成文法，不具有成文法之明確性與公開性，但在社會生活中卻發揮著比國家成文法更重要之作用。具體而論，埃利希所言之“活法”主要包括如下內容：

其一，“活法”異于“紙面之法”，亦系指現實有效之法。埃利希反對當時占主導地位的概念法學關于法觀念之論述，因為概念法學派將法視為國家制定之成文規則與法學家所創造之整套法概念及原理。埃利希認為其未能抓住法之根本與主體，并顛倒了社會與法之關系。與之相對，埃利希將法劃分成國家創制法與“活法”。埃利希指出紙面上之法與實際生活之“活法”是兩碼事。只要在社會中發生作用，即便此種法律并未被制定成具體條文，其依舊為支配現實世界之“活法”。同時，埃利希認為“活法”不是法院裁判案件時認為具有約束力之內容：亦即“不限于對法院適用的、供判決之用的規范。”“活法”范圍包括雙方當事人于社會中現實遵守之部分，故埃利希認為檢驗法律規范與法律命題之具體標準為現實生活。埃利希亦認為要觀察法院執行之法與“活法”之差異。

其二，“活法”源自社會，乃“社會聯合體”之“內部秩序”。埃利希主張最根本與最主要之法存在于社會中，乃社會中各種聯合體之內部秩序，而國家法僅是于社會根柢上形成之“裁判規范”與“次級法律”。而法學家所創造之法概念及原理則更不是法之主體。埃利希指出法并不均是由國家創制，諸多保障秩序之社會規范亦是法，這些不是國家創制之法謂之為“活法”。“活法”必須在婚姻契約、購銷契約、遺囑、繼承與社會聯合體章程以及商業章程等中尋求，而不是在法典條款中尋求，在所有這些契約中，除僅適用于特別交易之個別內容外，還存在典型的、反復出現的內容，而這些典型內容基本上乃文件中最重要之東西。人們依據法律規范行為，主因是其所處之社會關系造就的：如督促軍人與工人履行職責并非法律規范之強制。而是若不那樣行為，他們會失去原有職務或地位。同時，埃利希指出“幾乎每天我們均能遇到許多法律問題，譬如一場事故、一樁案件等，我們需要觀察了解身邊發生的具有法律意義之事。”不僅要觀察已承認之社會生活，亦要注意那些被忽視，甚至被否認之社會生活。

其三，“活法”像社會生活一樣豐富多彩與日新月異，作為法之組成部分的法律規范與法律命題均隨社會之變遷。尤其是法律事實之變化而不斷發展。埃利希認為每一聯合體均有自身獨特之內部秩序，故有自身獨特之“活法”。故社會之“活法”并不可能完全統一，雖其具有某種相似性，但必然存在差別。其指出每個聯合體均能獨立地創立自身秩序，且每個聯合體均不受其他聯合體中為了處理相同之關系而存在之規則的拘束，若相同類型聯合體之規則差異極小，必定是由于它們間生活條件具有相似性。他進而認為全部法律之演變均以社會變化為基礎。而社會變化隨著時間之推移而發生變化。法律之歷史演變基于以下事實：任何特定時代之人們以及相互關系具有鮮明之特性，以至于他們只是在那個特定時代里呈現當時的那種狀態，他們也因此會隨著時間之推移而發生永不停歇之變化。故各地區與各時代之“活法”存在區別不可互相替代。

其四，“活法”乃聯合體自覺形成之結果，故其僅能被發現。其這一特點使其與發明、創制之“法學家法”區別開來。埃利希將法律習俗之起源與作為法學家之重要形式的法律命題之起源做了區分。他認為兩者存在差異性，法律習俗起源于社會，而法律命題則由法學家創造。其進一步指出“活法”之知識僅能從對生活之觀察中取得。他認為任何一個時代、一個國家或地區之法學職業群體均需不斷地對社會進行觀察。對法律事實進行提煉，如此方能提出符合時代與地區之概念與原理。

其五，“活法”乃法律之主體部分。埃利希指出“更大一塊之法律生活，在遠離國家、國家裁決機構與國家法領域內運行。”其強調法律之著重點在于社會本身及實際變遷。“活法”既是主要部分，亦是根本部分，其它法律均因它產生，均為其所派生或衍生。只有在“活法”之基礎上，司法機關所運用之裁判規范和法律條文方能產生。“活法”由于司法機關之參與而轉變為帶有強制色彩的行為規范，雖具有國家強制力之保障，但相對于社會生活中數不盡的“契約”與“交易”。司法機關之司法活動僅是一種例外。因此，“活法”依然為社會生活中最重要、最主體之法。

二、對埃利希“活法”理論之客觀評價

（一）埃利希“活法”理論之突出貢獻

其一，系統地開創法社會學研究方法。埃利希指出：“在當代以及任何其他時代，法的發展重心既不在立法。亦不在法學或司法判決。而在社會本身。”其闡述了法社會學之基本主張，尤其是“活法”理論。表明他主張從社會現實中探求法律之本源。主張法律乃現實中各聯合體為創建秩序之需求而形成。埃利希將法律分為國家制定之國家法與“社會秩序”本身即“活法”。國家法僅是法律的一部分，且大部分國家法常常是一種紙面上的東西，在實際社會生活中并不起作用，而真正發揮作用的乃是“活法”。亦即社會生活中實際有效之法，故認識與研究之重點應當是“活法”。埃利希反對法學家將國家制定之法律條文作為研究對象。通過將法律與社會實踐結合起來，打破了傳統將法律與文本相聯系的進路。其“活法”之研究不限于習慣法或商業慣例，而是廣泛涉及具體社會生活及其秩序。故對法學之研究，不能僅注重條文而忽略現實之“活法”，不然將產生“法條主義”、“唯法條論”之弊端。埃利希之“活法”理論擺脫了“純粹”的法律規范分析之范疇，擺脫了從社會某一方面研究法律之局限。正如霍貝爾在其著作《原始人的法：法律的動態比較研究》中所言：“埃利希將大陸法學從不現實的抽象觀念及不適當的技術法則和方法中擺脫出來作過很大貢獻。”無疑，埃利希之“活法”理論拓寬了法學研究視野，其研究范圍不僅限于法律條文，轉而成為法律來源基礎之社會。endprint

其二，法律源自社會，故研究法律必須領會各社會聯合體之內在秩序。而分析法學派將作為“主權者命令”之國家法視為法律之唯一淵源。故“活法”理論與強調國家主權者制定法之法哲學相對立。“活法”之本質在于否定制定法于全部法體系里的支配地位。當然，在法律形成過程中，法學家固然有所貢獻，但畢竟作用、效果有限，其貢獻主要是“發現”以及運用語言準確地將法律表達出來。同時，法律之發現，基礎不在立法而在司法，即在對具體社會糾紛之裁決，故只有通過司法即研究積累大量社會糾紛之后.方能有效立法即發現社會中的法律并提煉出科學的法律規范。故將國家機構截然劃分為立法機關與司法機關，將法律工作者劃分為立法者與司法者，并將他們之活動稱之為“法律之創制”與“法律之適用”并不科學，而“三權分立”之提法更是如此。

其三，埃利希揭示了法律規則與其他社會規則之聯系。指出法律規則是人類行為規則之組成部分，但其并非獨立存在，人類全部行為規則均對維護聯合體之內部秩序發揮著作用，而法律規則之內容更明確，發揮作用更重要。埃利希作為二十世紀社會法學派之代表。對美國社會學法學以及現實主義法學亦產生了重大影響。如美國著名法學家龐德提出的“書本上的法”和“行動中的法”就同埃利希之“活法”和“國家法”之分類具有相似性。總之，埃利希認為法是一種社會秩序，其是西方法哲學史上首次將法之定義社會化的理論嘗試。筆者認為“活法”理論之提出乃人類對法這一社會現象認識深化之體現，正因如此，以“活法”為構成部分的法社會學乃是二十世紀初期法學研究所獲得的巨大成就。

（二）埃利希“活法”理論之內在不足

但是，埃利希為批判概念法學對法與社會之割裂，其“活法”理論忽略邏輯而夸大經驗之重要性。“活法”理論強調法與社會之聯系，甚至將社會視為一切法律之源泉，而對法與社會之區別論之甚少，以至于有將兩者混為一談之感，有矯枉過正之嫌。具體而言：

其一，混淆了法律與法律秩序。秩序作為一種社會生活狀態，其乃法律追求的價值目標之一，在階級社會產生以來，秩序之形成與維護離不開法律，但秩序并不等同于法律，秩序是法律作用之結果。亦即法律與秩序間存在原因與結果、手段與目的之關系，它們存在重要差別。不能混為一談。亦不能認為社會規范秩序之形成僅為法律本身單獨影響之結果，而應當由眾多規范影響而成。

其二，混淆了法律與法律事實。埃利希認為法律事實包括各個聯合體之內在秩序與違背此種秩序后引發之糾紛兩方面。亦即法律事實系法律所要面對或處理之社會事實或社會中具有法律意義之人際關系。故法律與法律事實系主體與客體、調整者與調整對象之關系，兩者顯然存在差別。埃利希混淆兩者之關系，致使不能正確劃分法律同社會以及各類規范之界限。在埃利希眼中好像全部社會秩序均和法律相關，全部規范均屬法律的“泛法”傾向。

其三，“活法”論忽視國家于法律具體運作中的相應作用。埃利希指出，法律并不是國家產生以后才出現，亦并非和國家密不可分。如前所述，埃利希對“作為國家所維持的一種強制秩序的法律概念”提出了批評，其強調法律發展之重心不在國家，認為法不由國家創制而是社會之產物，其聲稱“一切法均是社會法”，法律發展與運行似乎與國家無關，從而否定國家制定與認可法律以及國家強制力是法律之要素，顯然是矯枉過正歪曲了法律與國家之關系。埃利希認為國家雖從事立法活動，但所產生之新法其大部分內容，尤其是支配家庭與商業關系之內容，仍來源于社會生活習慣。若國家法律具有支配作用，那它僅是在于法學家與法律職業者的頭腦中，真正保障社會秩序和諧的乃是“活法”。基于“活法”理念，埃利希作出論斷“法律發展的重心自古以來就不在國家活動，而在社會本身。”顯然埃利希思想上存在過激，極易走向反面。如其認為“家庭與婚姻以及合同等社會關系或制度能自發成長。”事實上，它們不可能不顧國家而發展。正如沈宗靈教授所言：如埃利希所設想法律可離開國家獨立發展，可不顧國家之立法、司法活動，甚至可同國家以及立法、司法活動對立起來，那么法律之重心在社會本身顯然錯誤。如果說十九世紀上半葉，奧斯丁在繼承與發展邊沁法學思想之基礎上將國家主權者之意志表示看作是法之唯一淵源，已表現出一種極端的實證分析傾向：那么二十世紀初期，埃利希則從一個極端走到了另一極端，即徹底否定國家于立法的支配作用。

三、埃利希“活法”理論對中國法治建設之啟示

我國雖完成了社會主義法律體系之構建，但法治體系卻并未建成。而埃利希之“活法”理論是上世紀法學研究之重要成果，其提供了全新的研究視野與研究方法，對中國法治建設具有重要的啟迪意義，筆者認為如下幾點可以借鑒：

其一，法治建設應當立足本國社會，國家應充分挖掘本土法治資源。埃利希認為法之發展重心是社會，而非其它。社會需要乃法律發展之源，故當今中國法治建設應立足本土社會，否則，恐易脫離社會之需要，法治之建設變成無果之花。立足本土社會應當重視本土傳統法律文化之開發與利用，結合本國國情民意與法律傳統，并結合法治社會之需要取舍。發掘本國社會與法律文化之獨特性。以上過程中均無法忽視國家之參與主導，中國作為法治“后發型”國家，法治之建設離不開國家之規劃，我國當前所取得之法制建設成就便是明證。故今后中國法治建設之路徑應當是從社會與國家兩方面推進發展。離開社會搞法治與離開國家搞法治均行不通，故只有兼顧社會與國家兩方面才能構建現代中國之法治藍圖。

其二，重視民間法作用之發揮。埃利希指出在有法律規定的社會生活領域很少發生爭端，即便發生爭端，亦往往不經判決之制度性手段加以解決。現實生活中人們總能自愿地履行法律關系與社會組織要求其承擔之義務，一般是商業習慣與職業道德等民間法促使之結果，其具有解決爭端而不訴諸國家法律制度之作用。民間法通過社會力量來規范與支配人們之行為方式，與國家法以國家強制力保障實施相對應，然甚至民間法之制裁壓力（如失去信譽、聲譽、名譽等）比國家法之制裁方式（如處罰、訓誡等）更加嚴厲與不可抗拒。民間法之執行有賴于人們自身之自覺性，故從自覺遵守方面看，其與埃利希所言之“活法”有異曲同工之妙，甚至可言民間法與“活法”具有等值性。若將國家制定法與民間法相結合，增強人們對法律之心理認同，使人們更加自愿地遵守法律，必將推動法律之實施，提高法律之實效，并最終增強國家法律之權威。如此，法治社會與法治國家之建成未遠矣！

其三，合理吸收情理精神，促進良法建設與司法和諧。“法律所規范的大部分社會生活領域中很少出現糾紛，即便有了糾紛，人們也往往習慣求助于非專門機構來解決。”“活法”首先可以預防沖突之出現，即便沖突出現，亦能以其來化解而不必借助法律機關。人們將糾紛起訴到法院前，幾乎就通過社會生活中之“活法”將矛盾予以化解。這亦符合中國之歷史傳統。中國歷史上追求“無訟”之理想社會，注重人與人之間的情理精神，以尋求秩序中的和諧，此乃中國傳統熟人社會之真實寫照。情理精神是中國傳統法律之靈魂與骨髓，其具有悠久之歷史傳統并仍深深地影響當今之中國人們，故缺少情理之法律無法得到人們之內心認可與真實信仰。情理精神作為中國豐富與悠久傳統法律文化之精華，其與國家法律并不具有不可調停之矛盾，反而亦屬于埃利希所言之“活法”，其仍舊規范與支配著絕大部分中國人之行為，故為使國民樹立法治之信仰，應當將情理之精神融入到現行法律之中并成為法律之內在精神，為中國造就良法。故筆者認為，隨著權利觀念日益增強，越來越多的糾紛涌人法院，然并非所有糾紛之解決均需通過法院之裁決，其他社會方式亦可達到糾紛之合理解決。如體現情理精神之和解與調解等方式就最大限度地促進了司法和諧。

四、結語

總之，埃利希之“活法”理論作為法社會學之重要理論，繁榮和促進了法社會學之發展。具體而言。其“活法”理論明確指出“活法”必須為實際有效之法，必須源于社會生活之本身，且伴隨著社會之發展變遷而相應的發生變化。“活法”僅能被被發現而不能被創制。其構成一國法律體系之主要部分。當然，對埃利希之“活法”理論必須辯證視之，其具有貢獻亦存在不足。一方面，“活法”理論之貢獻在于系統地開創了法律社會學之研究方法；提示我們對法律研究主要在于分析、辨識各聯合體之內在秩序；以及展現了法律和其它各類社會規則之關系。克服了分析法學派僅注重法條本身研究之傾向。另一方面，埃利希之“活法”理論亦混淆了法律與法律秩序；混淆了法律與法律事實：以及忽視國家于法律具體運作中的相應作用等不足。故在強調法律實施的今天，必須吸收其理論之精華，棄之糟粕，為此，當今中國法治建設應立足本土之國情，充分挖掘本土法治資源；重視民間法作用之發揮：吸收情理精神，促進良法建設與司法和諧，這對當今中國法治建設將大有裨益。endprint