中國在區域性服務貿易安排中推行負面清單管理應厘清的問題

王凱

摘要：在區域性服務貿易安排中，中國以正面清單為主的管理模式與國際范圍內流行的負面清單模式有顯著差別。為與國際通行的規則接軌，進一步參與區域服務貿易談判，中國應在厘清推有關問題的前提下，借鑒國際經驗，采用混合清單管理模式，正確選擇負面清單涉及的服務部門或領域，梳理限制性法律法規和政策，同時采用恰當策略，在為負面清單“瘦身”、擴大服務業開放的同時，對關鍵領域加強保護。

關鍵詞：區域性服務貿易；負面清單管理；應理清的問題

進入21世紀以來，服務市場開放成為多邊和區域貿易談判的主要議題。多哈回合進展甚微，地區貿易協定（RTA）已成為服務貿易新規則談判的合適平臺，而“新規則”和多邊規則的主要區別之一就是自由化承諾的清單管理模式不同。中國在區域性服務貿易安排上傾向于選擇與多邊規則一致的正面清單管理模式，這與RTAs框架下流行的高標準、不可逆的負面清單模式有著顯著差別。選擇恰當思路，在區域性服務貿易安排中推行負面清單管理模式，是中國進一步參與雙邊或區域性服務貿易談判亟待解決的問題。

一、服務業開放清單管理模式的分類

服務業開放的清單管理是指在服務貿易安排中，針對不同提供模式或不同領域、部門的開放，締約一方以清單的形式列示其所作的承諾。區域性服務貿易安排主要采用兩種清單管理模式：

一是以GATS為代表的正面清單模式。正面清單又稱肯定列表，是指締約一方所作承諾以清單中所列內容為限，未列入的服務部門或所列部門未涉及的提供方式均不作承諾。清單通常表現為“具體承諾表”（Specific Commitments），就GATS定義的四種服務提供模式，即（1）跨境提供；（2）境外消費；（3）商業存在；（4）自然人移動在“市場準入”和“國民待遇”上作水平承諾和具體承諾。二是以NAFTA為代表的負面清單模式。負面清單又稱否定列表，其含義是締約國在各開放原則上的承諾能自上而下覆蓋所有服務貿易活動，清單中所列是與有關原則不相符的例外措施，其表現形式通常是“不符措施列表”（Non Conforming Measures）、“保留條款”（Resevations）、“例外條款”（Exceptions）。負面清單與正面清單的主要區別是后者規定了“只能做什么”，而前者則規定了“不能做什么”。

兩類管理模式均能實現服務市場的開放，但相對于正面清單，負面清單具有如下明顯優勢：首先，“不列入即開放”的模式在開放承諾上的覆蓋面更廣；其次，負面清單要求列出所保留的例外措施及其所依據的國內法律法規，更具有透明性；第三，負面清單管理模式存在“棘輪機制”（ratchetmechanism），即如果一國政府選擇放開一項措施，則不得在后來再行收緊；一旦開放某一行業，則其開放程度不允許降低，也不允許倒退，開放規則因此能夠維持穩定；第四，提升自由化水平時僅需就清單中的保留措施進行談判，與需要對列表以外的領域逐一進行談判的正面清單相比更有效率。

基于上述優勢，負面清單管理模式被認為是新一代貿易協定的標志性特征，得到發達國家的力推。除相互間簽署的協定通常選擇負面清單模式外，發達國家也將其推廣至與發展中國家締結的協定。OEC3成員國往往是這一模式的主要推動者。以美國為例，其簽署的包括NAFTA在內的12件覆蓋服務貿易的RTAs，有11件采用負面清單模式。這主要是因為與“法無禁止即可為”的負面清單模式相比“法有授權才可為”的正面清單，能更有效地擴大和深化服務自由化承諾，符合美國最大限度地打開他國服務市場的利益訴求。與此同時，對禁止或限制開放的部門，通過“負面清單”的設計也能達到保護的目的。例如美國就將航空運輸、廣播電視等服務業列入“不符措施列表”；韓國的RTAs中也有針對銀行設立、外匯買賣的“保留條款”。

負面清單管理模式在完善國內監管法規、提高政府監管能力等方面提出了較高要求，對大多數發展中國家而言是一種相對激進的服務貿易開放方式，存在不容忽視的風險。然而智利、秘魯等拉美發展中國家在實踐中基本都選擇了這一模式。其選擇除受美國影響至深，意欲與美國加強聯盟外，還有一個重要原因就是這一模式存在的“棘輪機制”可以加強其信用度，向國外供應商和投資商傳遞“自由化進程不會逆轉”的信號，政府行為也會因這一模式的采用更公開、透明，從而為其創造更積極有利的營商環境，提高對外資的吸引力。這對經常難以吸引大量FOI的小國可能更為重要。此外，拉美國家大多經濟體量較小，服務貿易規模不大，使用負面清單對其國內相關產業和投資管理體制帶來的沖擊也相對較低。

也有國家會在一件RTAs中同時采用負面清單和正面清單兩種管理模式，可將其稱為混合清單模式。以日本為例，在其14件RTAs中，有11件對“商業存在”以負面清單進行承諾，而在“跨境服務”和“自然人移動”等領域則基本采用正面清單。這是因為日本服務貿易競爭力相比歐美等國處于較低水平，經濟體量又較大，完全采用負面清單可能會對其相關產業帶來沖擊，因此更傾向于不那么保守但同時對敏感領域又可放慢開放步調的混合清單模式。

實踐中，清單管理模式的選擇依據往往不是單一的，需要綜合考慮經濟、政治、安全等多方面的因素，也會因締約對象的不同而有所不同。

二、中國推行負面清單管理模式應厘清的幾個問題

截至2017年4月，中國締結了13件覆蓋服務貿易的雙邊FTA，除3件采用混合清單模式外，其余10件均采用正面清單。目前負面清單在中國的區域性服務安排中僅處于試驗階段，在具體應用時還需厘清下列問題：

（一）推行負面清單模式并不必然意味著開放度的提升

相對于正面清單，負面清單對服務貿易自由化的影響更多的體現在開放承諾的覆蓋面以及未來提升自由化水平時的談判效率上。開放度是否提升，一方面取決于負面清單的具體設置和具體內容，另一方面則取決于文本開放程度和實際開放程度的差異。文本開放程度是依據協定文本中締約各方的承諾，反映的僅是承諾的開放水平；而實際開放程度則是協定的具體實施以及服務業企業對協定的真實利用所帶來的實際開放。就文本開放程度而言，負面清單模式下服務貿易開放的廣度和深度一般都要高于正面清單，但實際開放程度除受RTAs中的開放承諾影響外，還會受到締約對象的知識產權保護、法制環境等協議外其他因素的影響，負面清單與實際開放度之間并不一定正相關。此外，推行負面清單模式并不意味著所有領域都采用負面清單的承諾方式，即使是美國也在若干RTAs中將“自然人流動”排除在負面清單承諾之外。認為推行負面清單模式就會引致更高開放度的邏輯是沒有依據的。endprint

（二）負面清單中的產業選擇并非僅依據服務部門的競爭力水平

負面清單的作用是利用不符措施來對禁止或限制開放的部門加以保護。已有的研究大多將服務部門的競爭力水平作為負面清單部門選擇的重要依據，普遍認為不符措施應主要針對競爭力較弱的部門。然而在實踐中，負面清單中不符措施所涉及的部門與部門競爭力并不必然相關。例如在韓美FTA中，美方負面清單中涉及服務貿易的不符措施共35條，其中有18條針對金融服務，占不符措施總數的一半以上，而金融服務卻是美國最具競爭力的部門之一。同樣，韓國也對其最具優勢的建筑業加以保護，但對有較高逆差的旅游業卻沒有設置任何不符措施。分析歐美、韓日等國的負面清單。可知，不符措施所涉服務業主要是金融、運輸、通訊以及商業和專業服務，這些行業往往關系到一國的經濟安全、公共秩序、領空、領海安全以及就業崗位的提供。一國對服務部門的開放政策取決于在以開放促進效率提升和以保護維持行業穩定之間的權衡，服務部門的競爭力僅僅是影響因素之一。

（三）自貿試驗區的負面清單不等于RTAs框架下的負面清單

2013年開始，中國即在上海自由貿易試驗區以負面清單模式對外商投資進行管理，此后經過2014、2015兩年的調整，已形成了在上海、廣東、天津、福建四個自貿試驗區統一實施的負面清單，即《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》。盡管這一清單表達了中國對包括服務部門在內的各領域開放的談判底線，但究其實這僅是中國單方面擴大開放的外商投資管理辦法。在RTAs框架下，負面清單是通過雙邊或諸邊磋商來確定的，要經歷一個出價、要價的過程，同時針對不同的締約對象，負面清單的具體內容也會有所區別。不過國務院同時也規定“中國簽署的自貿協定中適用于自貿試驗區并對符合條件的投資者有更優惠的開放措施的，按照相關協議或協定的規定執行”。這一方面表明自貿試驗的區負面清單是制定RTAs框架下負面清單的重要基礎和依據，同時也表明通過談判設定的清單可以有更優惠的開放措施。

（四）服務貿易安排下的負面清單不同于投資協定中的負面清單

自貿試驗區的負面清單僅覆蓋投資領域，內地與港澳間的《CEPA服務貿易協議》下的負面清單也僅涉及“商業存在”模式下提供的服務，中國現有的這兩個負面清單與國際通行的區域性服務安排下的負面清單還有較大區別。自NAFTA簽訂以來，地區貿易協定就出現了服務貿易和投資分立的架構，即在協定中設立“跨境服務貿易”一章規制“跨境提供”和“境外消費”，同時將“商業存在”形式下提供的服務歸并到投資一章進行規制，某些協定會專設一章規制“自然人移動”。區域性服務貿易安排下的負面清單主要涉及跨境服務貿易和投資，其中與跨境服務貿易有關的不符措施占主要比重。以韓美FTA中韓國的負面清單為例，在附件Ⅰ的47條現行不符措施中，有4條針對投資，11條針對跨境服務貿易和投資，其余32條均針對跨境服務貿易。而中國的兩個負面清單顯然并未涉及跨境服務貿易和自然人移動，尚不是完整的負面清單。

三、中國在區域性服務貿易安排中推行負面清單管理的思路

目前中國在負面清單管理模式上已做了多方探索，并承諾未來“在與自由貿易伙伴協商一致的基礎上，逐步推進以負面清單模式開展服務貿易談判”。中國已與韓、澳約定未來將以負面清單模式對服務貿易進行后續磋商；與智利、新西蘭的FTA升級談判也于2016年11月啟動。在清單管理模式的選擇和負面清單的制定方面，中國可借鑒國際經驗，遵循以下思路：

（一）以混合清單作為過渡，逐步采用負面清單管理模式

現階段編撰完整的負面清單對中國而言是較大的挑戰。中國的服務出口額雖然已居全球第三位，但服務貿易整體競爭力仍處于明顯弱勢，自2012年至今，中國已連續多年成為全球最大的服務貿易逆差國。依據日本的經驗，對于不具優勢且開放會帶來較大風險的跨境服務貿易和自然人移動等領域，應該以正面清單有選擇的加以開放，而不是以負面清單羅列限制性措施。負面清單管理模式的應用對中國而言應是一個循序漸進的過程。依據當前中國所編制的負面清單，通過談判就投資領域的開放以負面清單模式進行承諾，而后逐步將其延展到跨境服務領域。對于敏感度高、關系國家安全及秩序的金融、電信部門以及影響就業的自然人移動等領域暫時仍保持正面清單的管理模式。當前中國正與美國進行雙邊投資協定的談判，焦點與難點就在負面清單的制定上。在以負面清單開放投資領域時，相對于服務貿易規模巨大、競爭力強勁的美國，服務貿易規模不大同時又有推行負面清單管理模式經驗的韓國可能是中國更合適的談判對象。

（二）正確選擇負面清單涉及的領域和部門

在負面清單的制定上，要正確選擇清單涉及的領域或部門，在擴大對外開放和規避風險之間尋求平衡。在選擇針對哪些領域制定不符措施時，既要考慮各行業的競爭力，更應關注國家的國防安全、經濟安全和社會穩定。從行業競爭力的角度來看，首先要加強對服務部門的信息收集工作，以科學的分析方法和指標對各部門的優勢、劣勢及未來發展目標做出恰當判斷。依據競爭力的評價結果，對那些暫時缺乏優勢，但引入競爭后會促進其發展的商業服務、保險服務等部門可不必列入開放承諾的“例外”，而是在協定談判中對這些部門的開放設置過渡期。這一做法可使負面清單的長度縮短，并進而增強外國投資者的信心。相反，對那些事關安全、秩序的金融業、建筑業、教育、文化影視、環境保護、高新技術研究等部門，即使是具有競爭優勢，也要對其開放作出適度限制，以維護國家和社會安全。而對于旅游業等發展相對成熟但目前存在高額逆差的傳統服務業，我們更應該做的是探究逆差產生的原因并提出解決方案，而不是將其列入負面清單加以保護。

（三）靈活使用能起到限制性作用的措施

盡管負面清單的長短與服務貿易開放程度并無必然聯系，但是削減不符措施的條數、為負面清單“瘦身”已是大勢所趨。在不能設置過多針對具體服務部門和所有部門的不符措施時，可靈活選擇恰當策略，以達到既能使負面清單“瘦身”，又能對關鍵產業、企業加強保護的效果。例如可在負面清單中使用相對模糊和寬泛的表述，力爭使更多的不符措施涵蓋其中。幾乎所有國家在其負面清單中都使用了“有權采取或維持任何措施”或“有權采取但不限于以下措施”等措辭，以保留在必要時實施負面清單中未涵蓋的例外或保留措施的可能性。一般而言，負面清單中限制措施越具體、越明確，其限制的范圍就越窄，所涉及部門的開放度就越大。在無法正確判斷本國某行業可接受的開放程度同時又要減少不符措施的數量時，可以在協議正文的相關章節直接列出所作承諾不適用的范圍，或者在負面清單中直接表明對該行業的承諾與本國在GATS下的承諾一致。此外，還可通過對“最惠國待遇”、“政府采購”、“商業存在”、“自然人”等概念的嚴格定義，將一些禁止外資或外國服務提供者進入的部門排除在外。負面清單較短的發達國家就常采用這一策略對對敏感或特殊行業加以保護。例如澳大利亞締結的協定中，“最惠國待遇”原則不能“阻止一方對相鄰國家授予或給予優惠，以便利僅限于毗連邊境地區的當地生產和消費的服務的交換”；在“國民待遇”方面，“電報、郵政服務和賭博服務、紙幣和硬幣的鑄造生產僅限于指定的企業或政府實體”。

（四）提高現有負面清單的透明度

在實行負面清單管理模式時，按照國際通行的規范，國內法及已簽署的協議具有優先權，“法無禁止即可為”的前提是國內的法律法規要透明、統一，不能“政出多門”。而目前中國已有的兩個負面清單都僅列示了不符措施及所涉領域或部門，并沒有該措施所依據的國內法律法規。為符合國際通行規范，有必要敦促相關部門和地方政府對現行涉及跨境服務貿易、投資的限制性法律法規和政策措施進行梳理，明確披露負面清單中不符措施的所屬行業、行業分類、法律依據、具體限制內容和取消時間等，使這些與“國民待遇”、“最惠國待遇”等原則不相符的措施透明化，為負面清單中的各條不符措施提供堅實依據。同時需要查找政策和監管的漏洞，健全法制，在一定程度上以政府監管水平的提升替代對外開放的限制性措施，以達到既為外資企業提供公開透明的競爭環境，同時又能有效加強保護的效果。

（五）將現有負面清單應用到雙邊及諸邊服務貿易安排中

自貿試驗區的負面清單是中國單方面擴大投資開放的管理辦法，《CEPA服務貿易協議》下的負面清單也僅適用于內地對港澳的開放，如何整合這兩個清單，將其應用到雙邊或諸邊區域服務貿易安排中，是下一步要探索的方向。為此，要正確分析服務部門開放對國家安全、秩序所帶來的影響，認清各部門的國際競爭力水平、能夠承受的開放力度以及發展目標與潛力，同時要充分辨別政府的監管能力和水平。在完善這些工作的前提下，盡可能優化在地區和雙邊談判中的出價和要價，使負面清單既能保護關鍵領域，也能減少不符措施的條數，以換取對方的對等開放，從而使中國有競爭力的服務部門能夠進一步打開國際市場。在區域性服務貿易安排中真實推行負面清單管理模式之前，自貿試驗區的負面清單和內地與港澳間的負面清單是有益的開放試驗，中國可將其成功的經驗推廣至全國，進而推廣至雙邊、諸邊談判，同時回避在開放實驗中不成功的做法，以維護國家的核心利益。endprint