法治預設什么

摘 要 法治與人治的根本性區別并非在于人治會導致權力的肆意妄為，法治能夠有效限制權力，而在于法治與人治的前提預設不一致，人與人之間的差異性不能被忽略是人治的預設前提，人與人之間的差異性可以被忽略則是法治的預設前提，而歷史經驗表明，絕大多數人是普通人，有著大致等同的智力水平，因此人治的預設前提不成立，法治在此意義上成為優于人治的治理方式。

關鍵詞 法治 人治 差異性 預設前提

基金項目：本文受到中國政法大學研究生創新實踐項目資助，為“風險社會背景下的地方法治研究”（立項號：2015BSCX01）的結項成果之一。

作者簡介：董敏，中國政法大學研究生院法學理論專業博士研究生。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.147

法治概念持續發熱，從法學領域到政治領域，成為各種學術研究成果、大小領導演講稿中的關鍵詞，法學界努力擺脫喊口號式的表面研究，試圖從歷史的、邏輯的角度為法治的合理性尋找理論依據，而最常見的關于法治的討論有二，一是通過“明確”（筆者認為是擴大）法治的外延，將民主、自由、平等、正義、公平等各種好的價值裝進法治的大口袋中，讓法治成為這些概念的代名詞，從而得出法治值得推崇的結論，二是通過對法治對立面——人治的批判來反向得出法治是更優治理方式的結論。

前一種討論雖然容易提高法治的民眾支持度，但其實也并沒有徹底擺脫喊口號式的表層研究，這種囫圇吞棗式大塞強放，不僅沒有是人們更進一步認識法治的內涵，反而讓其他價值目標嚴重稀釋了法治的自身價值，仿佛法治的意義就在于實現這些價值目標，如若不然，法治就一文不值。這種討論方式的缺陷一目了然，因此并不成為本文的主要討論內容。用拉茲的話簡單回應即“法治的這個概念顯然是一個形式概念。它與法律如何被制定——是被暴君、民主的多數，還是以其他方式制定出來——毫無關系，它也不涉及基本權利、平等和正義?！?/p>

第二種討論，關于法治與人治的區別，這種討論其本身是可期待的，然而現有的研究卻集體走上了一種感性的、帶有成見的道路，人治被貼上了具有天然道德劣勢的標簽，法治在這種帶著有色眼鏡的研究者筆下輕而易舉將人治贏得體無完膚，“法治成為眾望所歸的褒義詞，意味著天經地義的正當性；同時人治、德治被不假思索地給予否定性評價，尤其是人治成了無可爭辯的貶義詞，代表著一無是處、不值一提?！?這種討論顯然并不能夠客觀全面的還原法治的真面目，在筆者看來，對于法治和人治進行不涉及價值判斷、純分析性的研究是可行的，也是必要的。

一、法治與人治討論的由來

無可爭論的是，最早對于法治概念的提出來自亞里士多德對于理想政體的討論，他首先將法治作為人治的對立面提出，認為法治是優于人治的國家治理方式， 并在《政治學》中指明了法治一詞的基本要素：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律?！?而亞里士多德之所以會提出將法治與人治作對比是因為其師柏拉圖在《理想國》中提出了一種理想的國家治理，即國家由哲學王來統治，這位哲學王必須充滿智慧、道德高尚，“了解善或代表知識”，國家可以通過這樣一位完美的王來統治而達到百姓安居樂業的盛世狀態，這就是柏拉圖想象中的烏托邦，“這個烏托邦是哲學家對自己政治信念的確定，對社會理想的憧憬，也是對哲學家心目中理想國家模式的勾畫” 。然而這種人治觀念很容易地就被亞里士多德駁倒了，因為柏拉圖口中那種完美的君主是不可能存在的，權力的爆炸會讓一個完美的人也變得不完美，歷史經驗中這樣的例子也比比皆是，因此需要用法律來束縛權力。亞里士多德的辯駁使得他的師父也認可了，其晚年的作品部分接受了亞里士多德的這種觀念，認為在不能找到完美哲學王的前提下，法治是第二優的國家治理選擇。

但是，直到今天，人們在鼓吹法治之好時，仍舊通過將法治與人治進行優劣對比進而得出法治好的推論，這在筆者看來是不符合當代社會背景和政治法律環境的。首先我們知道，經過社會的發展、變遷，大多數國家都從君主制的舊時代走了過來，即使有國家還有所謂的君主，那也是宗教背景下的形式制度保留，傳統意義上的一人享天下，一人說了算的皇上、君王已經不復存在了，各國都產生了自己的立法機關，并且“立法機關不僅追求對國家政治經濟生活的全面立法，而且努力實現法的確定性，基本達到了最低限度意義上的法治國，” 而人們批判的那種典型人治社會也不復存在了，所以當現在人們討論法治好還是人治好時，其實大多是在討論政府公職人員在執行法律時是在嚴格遵從法律還是在遵從自己的內心、或者上級的意思，人們之所以對人治咬牙切齒大多是因為人們往往將那些沒有按照法律辦事的情況直接等同于徇私枉法、濫用權力、凌駕法律之上做有益于自己的事，所以在當代法學研究中，人治天然就是一個錯的、壞的概念，因此法治如果在于人治的比較中勝出，可謂是輕而易舉，毫不費力，這并不意味著法治獲得了勝利，反而因為與一個原本就處于劣勢的概念進行比較，使得法治不需要被挖掘出任何自身的價值就贏了，這完全不利于對于法治的研究。然而，上述的論證并不意味著法治與人治的比較在當今社會就沒有意義了，而是法治與人治有著更深刻的內涵有待我們挖掘。

二、法治與人治的真正區別

法治優于人治的論證最大的問題出現在學者不自主地將一些外在的因素加進了這種比較之中，也就是不經意地加入了一對變量，即良、惡，當主張人治會使得權力被濫用，而法治可以限制權力時，其實是在用良法之治同惡人之治作比較，這無疑使得這種論證過程變得輕松了，但當我們看清了其中的邏輯謬誤時，我們才意識到這種論證是多么的無力，而我們也可以預期到，如果將這一組變量調換位置放在法治與人治之上時我們也會發現，惡法之治瞬間就成為良人之治的手下敗將。如同實驗室中做實驗一樣，要想真正討論物質的差異性，我們需要撇去所有可能影響結果的變量，指省下一種變量，多個變量是無法得出正確結論的，而法治與人治自身的區別我們還沒有發現，當然不能夠在引入良惡的變量。endprint

下面我們將要開始探討法治與人治的真正區別，首先我們需要設想一種狀況，如果有人超越法律去作出一種與法律不一致的決斷的時會是出于什么緣由，為了進一步簡化故事、減少變量，我將把這種情境置于一個刑事案件中，第一種情境：犯罪嫌疑人與法官有著某種利益關聯，犯罪事實清楚、證據確鑿，但法官對犯罪嫌疑人進行了明顯輕于刑法規定的判決，第二種情境：犯罪嫌疑人與法官素昧平生，犯罪事實清楚、證據確鑿，但法官認為該案例極其特殊，犯罪嫌疑人情有可原，據此不適用規則而越級適用原則對案件進行輕于規則規定的判決。這兩種情境雖然最終都是人治，可明顯卻帶來了不一樣的效果，或者說給讀者帶了不一樣的心理感受，我們會認為情境一中法官徇私枉法，而情境二中的法官則不僵死靈活適用使得一個好人沒有被無情的法律所拋棄，情境一中我們鄙棄法官的理由其實就是傳統研究對于人治的擔憂，認為這是人治的必然結局，可是情景二明明也是人治，為什么卻有好的效果呢。

因此，我們或許可以發現，人治并非天然地具有道德劣勢，而人治優于法治的前提也并非僅僅在于我們是否能夠找到所謂的完人當權，而在于人與人之間的差異是不可以被忽略的。所謂的人與人之間的差距不能被忽略，既反映在當權者，也反映在普通民眾之中。當我們認為人和人之間存在著巨大差異時，我們才可以找到我們所謂的在智力、情商、德行上明顯高于一般人、普通人的統治者的候選人；當我們認為人和人之間存在著不能忽視的差異時，那么個案與個案之間的差異也是不能忽略的，因此最符合公平、正義的裁決一定是對每一個案件、每一位當事人“量體裁衣”的。

那么在此種意義之上，法治有別于人治的根源性區別就在于人與人之間差異性可以被忽略的前提假設。法治是規則之治，規則意味用同樣的標準去衡量、評判所有公民，意味著既不允許有當權者以自以為超越他人的智慧去評判一個案件，也不允許有人將自己當作獨一無二、極端特殊情況的遭遇者去力爭逃脫法律的管束、制裁。

三、法治的預設前提是否成立

通過上述論證，我們可以得出，法治與人治的根本性差異在于其對于人與人之間的差異性是否可以忽略這一前提假設，當人與人之間的差異性不能被忽略時，那么人治是相對更好的治理方式，而人與人之間差異可以被忽略時，那么法治是相對更好的治理方式。那么，接下來對于人治與法治優劣的探討就演化了下面這個問題，即人和人之間的差異究竟可否被忽略？古往今來，不論是偉大的哲學王還是流芳百世的偉大君王，亦或是十惡不赦的罪人都并沒有占到人類總數的可觀數量比例，更不用說在我們聽聞的那些流傳上百年、上千年的故事中有多少后人“添油加醋”的良苦用心或叵測居心，所以我們似乎有理由得出這么一個結論：絕大多數人都是average people（普通人、平均水平的人），他們有差不多的智力水平、有差不多的情商、有相同的欲望、有著趨利避害的本能、有面對同樣事情大致類似的決斷。當然，或許這會帶來另一種非議，弱勢群體明顯是有別于一般人的存在，并且法律中也通過特殊規定來證明了對于這種差異性的認可，那么這就證明了法治存在的前提并非忽視這種差異。

對此，筆者給出的解釋是，法律最大限度的忽略人與人之間的差異性并非不承認這種差異性的存在，而是通過將法律類型化（具體表現為將法律關系類型化、將法律主體類型化）來削弱這種明顯的差異，并最終達到“同案同判”的效果，而人治卻是要求在類型化的基礎上進一步區分每個人、每一個案件的差異性，以達到“同案可以不同判”的效果，或者說從根源上就否定“同案”的存在。

通過上述論述我們可以得出以下幾個結論：法治同人治的根本區并非在于人治會必然導致權力濫用，法治可以有效限制權力，而是在于法治與人治的前提預設不一樣，人與人之間存在著不可以被忽略的差異能夠成就人治，人與人之間的差異性可以被忽略則是法治成立的前提，而歷史經驗證明，絕大多數人都是普通人，他們的差異性是可以被忽略的，因此法治的邏輯前提得以成立，規則之治成為相對于人治更為公平、高效的治理方式。

注釋：

Joseph Raz.The Authority of Law.Essays on Law and Morality.Oxford：Clarendon Press.1979.214.

劉楊.法治的概念策略.法學研究.2012（6）.

[古希臘]亞里士多德著.吳壽彭譯.政治學.商務印書館.1965.199.

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參考文獻：

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[3]夏勇.法治是什么——淵源、規誡與價值.中國社會科學.1999（4）.

[4]陳景輝.法治必然承諾特定價值嗎.清華法學.2017（1）.endprint