論代孕所生子女的法律地位

摘 要 代孕技術服務于人類生殖繁衍的同時，對傳統父母子女關系的認定標準造成極大沖擊。代孕所生子女的法律地位問題在立法上仍屬空白，保護代孕子女的利益、解決代孕引發的現實糾紛，需要法律對此予以規制。本文分別探討現行立法下和未來立法中應當如何構建代孕親子關系的認定標準。在現行立法明確禁止代孕的立場下，應堅持以“分娩說”作為父母子女關系認定標準；未來立法有望賦予非商業性代孕合法性，則采取“契約說”認定親子關系。

關鍵詞 代孕 親子關系 認定 分娩說 契約說

作者簡介：劉丹蕾，西北政法大學民商法學院2014級本科生。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.264

一、代孕的概念

代孕作為一項人工生殖技術，是指妻子無法親自懷胎時，將丈夫或捐精者的精子與妻子或捐卵者的卵子在體外結合成受精卵，再將胚胎植入代孕方的子宮內妊娠并分娩的行為。根據精子和卵子來源不同，代孕分為四類：完全代孕，精子和卵子均由委托夫妻提供而代孕母親僅提供子宮代為妊娠并分娩。局部代孕，精子來自委托方丈夫，卵子由代孕母親提供，采用體外授精方式并將胚胎植入代孕母親的子宮。捐精卵代孕，卵子來自委托方妻子、精子來自捐精者或者精子來源于委托方丈夫、卵子來自捐卵者，而代孕者僅提供子宮。捐胚代孕，精子和卵子均由捐獻者提供，代孕母親提供子宮孕育胚胎。

二、親子關系認定標準

（一）傳統認定標準

親子關系，在法律上是指父母和子女之間的權利義務關系。傳統民法將父母子女關系分為自然血親和擬制血親，前者以血緣為紐帶，基于子女的出生而發生，分為婚生父母子女關系和非婚生父母子女關系；后者基于收養、再婚的法律行為和事實撫養關系而形成，法律規定其與自然血親具有同等的權利義務，包括養父母子女關系和形成撫養關系的繼父母子女關系。

1.自然血親的認定

自然血親的父母子女關系，其認定通常以血緣關系為標準。母親的確定根據傳統民法中“分娩者為母”原則，由于自然生殖過程中母親既是卵子提供者，也是孕育分娩者，因此母親身份根據分娩事實即可確定。父親的身份則根據婚生子女推定制度來確定，若子女在生母婚姻關系存續期間出生，則該子女被推定為生母與其配偶的婚生子女，此即“母之夫為父”。但法律也規定了婚生子女否認制度，當丈夫有充分證據證明其妻所生子女與自己無血緣關系時，可向法院提起親子關系否認之訴。

對于非婚生子女而言，同樣根據“分娩者為母”原則確定其母親，基于分娩這一自然事實，非婚生子女與生母之間的親子關系通常無須加以特別證明。其與生父之間的親子關系，一般由生父表示“認領”才能成立；當生父不予認領時，該非婚生子女可向法院提起親子關系確認之訴。

2.擬制血親的認定

通過收養行為在收養人和被收養人之間建立的父母子女關系是法律擬制的血親關系，既可依法成立，也可依法解除。養父母與養子女之間本無血緣關系，但法律上確認他們之間的權利義務關系適用法律對于父母子女關系的規定。

繼父母子女關系是由于父或母再婚而形成的姻親關系，根據是否形成撫養教育關系，可以分為兩種：一種是姻親關系，只需繼父母結婚這一事實即可形成，雙方未形成撫養關系，不受法律關于父母子女關系規定的約束。另一種是法律上確認的擬制血親，這種關系的形成要求繼父母與繼子女間有撫養教育的事實，適用法律對于父母子女關系的規定。

（二）代孕對親子關系認定規則的沖擊

代孕技術的誕生給患有不孕癥的夫妻帶來福音，幫助他們實現為人父母的愿望，但是代孕技術割裂了自然生育的各個階段，將分娩與血緣相分離，因而對傳統倫理觀念和建立在自然生殖基礎上的法律制度造成了極大的沖擊。在代孕衍生出的種種法律問題中，最核心的就是如何認定代孕所生子女的法律地位，或者說如何認定代孕情況下的父母子女關系。當分娩者、基因提供者、養育者不是同一人時，究竟由誰成為代孕子女的法律父母更公平有益，學界對此眾說紛紜。

三、關于代孕親子關系認定的學說

（一）血緣說

該說主張精子和卵子的提供者是子女法律意義上的父母，代孕所生子女歸與其有血緣聯系的父母撫養。該說蘊含的價值在于對自然科學的肯定。但是，在代孕情況下將血緣關系作為認定親子關系的唯一標準，會造成身份秩序的混亂。尤其是在捐精卵代孕和捐胚代孕情形下，依照血緣說，應將精卵捐獻者認定為代孕子女的父母，而精卵捐獻者通常是匿名捐贈，身份無從確定。在親子法領域，父母子女關系認定的意義不僅在于對血緣關系的法律承認，更重要的是確定其背后的權利義務關系，并以此來維護整個社會身份秩序的穩定。血緣說顯然不符合這一要義。

（二）分娩說

“分娩者為母”是傳統民法中的親子關系認定規則。該說主張在代孕情況下仍根據分娩事實確定母親身份，即代孕者成為孩子的母親。分娩說是對代孕母親在孕育過程中所付辛勞的尊重，她給予受精卵最終的生命，這種生理上的聯系具有不可忽視的重要性。但是，在完全代孕中，分娩說使得無血緣關系的代孕母親成為所生子女的法律母親，有血緣關系且渴望養育子女的委托夫妻卻不能成為孩子的父母，他們只能通過收養方式實現養育子女的愿望，而收養的前提是雙方自愿，在雙方都想爭取親權或舍棄子女的情形下，必然會造成對其中一方不公平的結果。

（三）子女最佳利益說

該說認為在認定父母子女關系時，父母在法律上的權利相較于子女利益居于次要地位。“子女最佳利益原則”本是離婚后確定子女監護權歸屬的重要標準，將該原則運用到代孕父母子女關系的認定中來，由法官根據代孕所生子女利益最大化來認定其法律父母，具有一定的積極意義。但子女最佳利益的判斷標準具有高度的不確定性和抽象性，不但涉及對各方現有因素的審酌，還要對未來狀況進行預斷，且法官有極大的自由裁量權，很可能憑借自己的主觀意志作出判決。endprint

（四）契約說

該說主張直接根據代孕合同的約定將委托夫妻認定為代孕子女的法律父母，充分尊重當事人的意愿，體現私法自治的精神，且考慮到人工生殖技術服務于人類繁衍的初衷，符合人工生殖的目的。契約說為各種不同類型的代孕提供了統一的親子關系認定標準，均以合同作為認定父母的依據，這使得子女的法律地位明確而穩定。但是基于維護公序良俗的考量，私法自治在身份法領域的適用理應受到一定的限制。對于父母子女關系的認定問題，如果完全由代孕合同當事人自由約定，則可能造成社會秩序的混亂，亦有悖于身份法的一般原則。

四、我國代孕親子關系認定標準的立法構建

（一）立法現狀

目前，我國關于人工生殖技術的立法采取部門規章的形式，2001年原衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”由此可見，我國對代孕持完全禁止的態度。除此之外，我國尚未制定任何專門的法律對代孕進行規制，更沒有規定代孕所生子女的法律地位及親子關系的認定規則。立法上的空白致使代孕技術處于無法可循的狀態，現實中因代孕行為引發的糾紛層出不窮，只要代孕子女現實存在，就必然涉及到對其法律地位的認定問題，法律就應當對代孕情況下親子關系的認定予以明確規定，此為保護代孕子女合法權益之必須。

（二）現行立法下代孕親子關系認定規則的構建

在我國現行立法之下，代孕行為是非法的，代孕合同不具有法律效力，因此在認定父母子女關系時應堅持傳統的“分娩說”。依照該說，分娩者為母，即代孕母親是所生子女法律上的母親；母之夫為父，已婚的代孕母親的丈夫被推定為子女的父親，但其可以不存在血緣關系為由向法院提起親子關系否認之訴。

對于委托夫妻而言，由于代孕合同沒有法律約束力，所以他們不能憑借代孕合同直接獲得父母身份，但可通過法定的收養程序，與代孕子女之間建立擬制血親性質的親子關系，即養父母子女關系，從而成為代孕子女的法律父母。

如果委托夫妻事實上已經撫養代孕子女，但未辦理收養登記，則收養關系不成立，親子關系的認定需要區分不同類型的代孕分別予以規定。（1）完全代孕。分娩者即代孕母親為所生子女的母親，代孕母親的丈夫被推定為子女的父親但可行使否認權。委托方丈夫是子女的生父，代孕子女視為委托方丈夫和代孕母親的非婚生子女，由于委托夫妻事實上撫養該子女，構成“認領”，因此作為生父的委托方丈夫與代孕子女之間建立起法律上的親子關系。委托方妻子雖與子女存在血緣關系，但其不是分娩者，所以與子女間不成立自然血親性質的親子關系，基于她與丈夫共同撫養丈夫的非婚生子女這一事實，可認定妻子與代孕子女間成立“形成撫養教育關系的繼父母子女關系”。依通說，繼父母子女關系存在于前婚子女與后婚配偶之間，而代孕子女并不是“前婚子女”，在此系對繼父母子女關系的擴張性解釋。（2）局部代孕。此情形下的親子關系認定規則與完全代孕一致。（3）捐胚代孕。代孕母親作為分娩者被認定為子女的法律母親，其丈夫被推定為父親之后可行使否認權，若供精者無從確定，則代孕子女沒有法律意義上的父親。委托方丈夫雖然在事實上撫養代孕子女，但他與該子女間不存在血緣關系且未辦理收養登記，故親子關系不成立。委托方妻子不是分娩者且未辦理收養登記，當然不能成為代孕子女的法律母親。（4）捐精卵代孕。一是夫精供卵，親子關系認定規則同于完全代孕。二是供精妻卵，親子關系認定規則同于捐胚代孕。

（三）未來立法中代孕親子關系認定規則的構建

基于代孕行為可能引發的道德和法律問題，現行立法明確禁止代孕。但隨著社會的發展和倫理觀念的更新，代孕作為一項能為不孕夫妻帶來福音的生殖技術將會像人工體內授精和“試管嬰兒”技術一樣得到社會大眾和法律制度的認可。“增進人類福祉、促進人類的最大幸福成為一個國家立法的最終價值取向”，毋庸置疑，代孕技術如果利用得當必然可以造福人類，因此，有限度地開放代孕應是我國未來立法可取的選擇。在此基礎上，立法也應當對代孕所生子女的法律地位以及代孕情況下親子關系的認定規則予以充分規范。

筆者認為，將來我國立法有望賦予非商業性代孕合法性，使代孕技術在非商業化道路上健康發展。非商業性代孕包括利他主義代孕和合理補償代孕，代孕母親代為懷孕不是為經濟利益所驅動，而是無私幫助不孕夫妻實現養育子女的夙愿，符合人性道義，理應得到社會和法律的認可。在非商業性代孕合法化的前提下，委托夫妻與代孕母親之間簽訂的代孕合同具有法律效力，親子關系的認定采用“契約說”，法律應當規定將代孕合同作為認定父母子女關系的直接依據，根據代孕合同的約定將委托夫妻認定為代孕所生子女的法律父母。契約說符合人工生殖技術服務于人類繁衍的目的，為不同類型的代孕提供統一的親子關系認定標準，有利于保障代孕子女法律地位的確定性，同時符合子女最佳利益原則。不過，采納契約說必然要對代孕合同當事人的主體資格、合同內容和形式進行充分的法律規制。

參考文獻：

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