刑法機能初探

黃夢琪　許可

摘 要 按照刑法三機能說，刑法的機能可以概括為三個方面，一是行為規(guī)制方面，強調(diào)確定犯罪、懲罰犯罪；二是法益保護機能，強調(diào)保衛(wèi)社會、維護穩(wěn)定；三是人權(quán)保障機能，強調(diào)規(guī)制司法、保障人權(quán)。刑法的人權(quán)保障機能和保護機能存在一定的矛盾，從《刑法修正案》（九）關(guān)于恐怖犯罪的相關(guān)規(guī)定可以看出這種矛盾，尤其是現(xiàn)代風(fēng)險社會對保護機能的強調(diào)，也出現(xiàn)了傳統(tǒng)刑法觀和安全刑法觀兩種理念的對立。兩大機能的矛盾并非不可調(diào)和，需要尋找到一個平衡點，目前中國刑法應(yīng)該稍微偏向人權(quán)保障機能。

關(guān)鍵詞 法益保護機能 人權(quán)保障機能 恐怖犯罪 風(fēng)險社會

作者簡介：黃夢琪，南京大學(xué)法學(xué)院；許可，連云港市海州區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.005

一、 刑法的三機能

刑法的機能是刑法理論的一個基本問題，刑法的機能反映了刑法所追求的價值目標，體現(xiàn)了刑法客觀上發(fā)揮的作用，包括現(xiàn)實與可能發(fā)揮的作用，研究刑法的機能對于刑法的理論體系以及指導(dǎo)實踐有重要作用。

圍繞刑法機能，中外的學(xué)者都進行了廣泛的思考和討論，并形成了很多不同的學(xué)說。普遍觀點主張三機能說，這也是國內(nèi)外刑法界的通說，三機能說可概括為行為規(guī)制機能、法益保護機能、人權(quán)保障機能。也有學(xué)者主張多機能說，比如四機能說，以及刑法機能的分層次研究等，西原春夫則首先提出刑法的本質(zhì)的機能，然后下分兩類四種機能，即一是為了國家派生的機能，又分為抑止的機能和維持秩序的機能；二是為了國民派生的機能，又分為保護的機能和保障的機能。

筆者主張三機能說，并依據(jù)三機能對其進行論述。

第一，行為規(guī)制機能，也有學(xué)者稱為規(guī)范機能或者規(guī)律機能，一般指由于刑法規(guī)范本身具有的結(jié)構(gòu)和運作，通過明示對一定的犯罪的行為模式和處罰基準，以此表明了規(guī)范對該犯罪的評價。這一機能具體又包括確定犯罪和懲罰犯罪兩個方面。當(dāng)今社會，刑法是定罪的唯一根據(jù)，刑法確定一定的行為為犯罪行為并給出刑法處罰，以此對這些行為進行評價，確定它們是被法律所禁止的；同時依據(jù)對犯罪的事實、情節(jié)等對相應(yīng)的犯罪行為設(shè)置了具體的法定刑，對犯罪行為處以相應(yīng)的法律制裁，體現(xiàn)了對犯罪行為的懲罰。刑罰是比較嚴厲的制裁手段，通過這種嚴厲手段保證了刑法的評價功能有效發(fā)揮。刑法規(guī)定犯罪和刑罰，而之所以需要刑法，是因為刑法保障規(guī)范的有效性。從而使人民信任刑法。以上兩個方面，還可以起到對行為的引導(dǎo)作用，表明對犯罪行為的否定評價以及實施犯罪行為將要付出的成本，告誡人們實施合法行為，不要實施這些犯罪行為，從而起到預(yù)防犯罪的作用。

第二，刑法的法益保護機能，也稱為社會保護機能，體現(xiàn)為刑法具有保衛(wèi)社會、維護社會穩(wěn)定、保護各種合法法益不受犯罪侵害與威脅的機能。我國刑法的社會保護機能，可概括為以下四個方面：一是保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，即國家利益的維護機能，二是保衛(wèi)社會的經(jīng)濟秩序，即社會的經(jīng)濟秩序維護機能，三是保護公民個人的人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，即個人利益的保護機能，四是維護社會秩序、生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序和人民群眾的生活秩序，即社會生活秩序的維護機能。

第三，人權(quán)保障機能。該機能主要體現(xiàn)在限制國家刑罰權(quán)，規(guī)制司法，避免公民個人的人權(quán)不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害，從而保障人權(quán)。具體來說，首先，體現(xiàn)在對犯罪人權(quán)利的保護。刑法被稱作“犯罪人的大憲章”，對于犯罪人只能根據(jù)刑法的規(guī)定給予處罰，不能超出刑法的規(guī)定范圍進行處罰，以此保護犯罪人免受不恰當(dāng)?shù)男塘P處罰，防止國家刑罰權(quán)的恣意使用。其次，體現(xiàn)在對全體公民權(quán)利自由的保障，刑法被稱作“善良人的大憲章”，因為只要公民沒有實施刑法規(guī)定的犯罪行為，就不能對公民科以刑罰，以此限制了國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動和對公民自由權(quán)利的任意剝奪。

二、刑法保護機能與人權(quán)保障機能關(guān)系——以《刑法修正案》（九）關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定為視角

犯罪嚴重侵犯社會秩序和各種合法權(quán)益，而國家通過行使刑罰權(quán)，將嚴重危害社會秩序和法益的行為確定為犯罪，并且運用刑罰對此懲罰，是維護社會穩(wěn)定和各種合法權(quán)益的有效手段，因此刑罰權(quán)的行使有其合理性和必要性，但權(quán)力傾向于擴張，刑罰權(quán)也是如此，如果刑罰權(quán)打著維護社會秩序的旗號，被無限擴張和濫用，不能受到理性約束，會對公民個人自由和權(quán)利造成極大的傷害，最終不利于社會的穩(wěn)定，也會使刑法喪失公正性。刑法的人權(quán)保障機能即是為了限制刑罰權(quán)的行使，保護公民人權(quán)。

由此可以看出，刑法的保障機能是作為社會保護機能的對立面出現(xiàn)的，兩者之間存在一定沖突。首先是出發(fā)點的不同。保護機能的出發(fā)點是維護社會秩序和社會整體利益，維持社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，而人權(quán)保障機能的出發(fā)點是保護公民個人的自由和權(quán)利。其次，社會保護機能促使國家擴張刑罰權(quán)，會允許類推，以懲罰犯罪維護社會穩(wěn)定，而保障機能強調(diào)刑法應(yīng)該具有謙抑性和最后手段性，強調(diào)罪刑法定，禁止類推，要盡可能限縮適用范圍。

之所以出現(xiàn)兩者的沖突，其原因首先自然與兩者目的和功能及其實現(xiàn)方式有關(guān)。更深層的是，保護機能和保障機能的沖突實際上是國家公權(quán)力行使與公民個人權(quán)利行使之間的沖突，是秩序和自由的對抗。從刑法史上出現(xiàn)的權(quán)力本位刑法觀和權(quán)利本位刑法觀上可以看出，保障機能并非刑法先天就有的機能，而是隨著社會的發(fā)展。觀念的進步，后天發(fā)展起來的一種機能。從社會結(jié)構(gòu)來看，市民社會與政治國家二元分立的社會結(jié)構(gòu)，是刑法可以擁有互相沖突的兩個機能的原因，市民社會的存在，在一定程度上限制了正式國家權(quán)力，從而也限定了刑法的調(diào)整范圍。

以《刑法修正案》（九）為例，修九增設(shè)和更改了很多恐怖主義犯罪的規(guī)定，其背景是近年來恐怖活動的猖獗，以及出現(xiàn)了新的情況和特點，從維護國家安全和社會穩(wěn)定的角度，新修訂加大了反恐力度，加強了對恐怖犯罪的處罰力度和處罰范圍，對反恐問題采取高壓態(tài)勢。具體來看，首先是處罰范圍廣。對恐怖犯罪的處罰提前，也就是對法益的保護早期化。修九中增加了對危險犯、預(yù)備犯的規(guī)定，尤其是抽象危險犯的規(guī)定，也就是僅有危險而沒有具體危險和實際造成損害的行為，體現(xiàn)了對恐怖犯罪處罰的擴大化趨勢，使更多的行為納入恐怖犯罪中。其次是對恐怖活動犯罪的處罰更加嚴厲，對新增的實害犯、幫助犯、預(yù)備犯等都規(guī)定較重的法定刑，同時，對一些犯罪增設(shè)了財產(chǎn)刑，比如第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪。endprint

可以看出，國家對恐怖活動的犯罪規(guī)定非常嚴厲，更加側(cè)重于對法益的保護，側(cè)重刑法的社會保護機能。這固然與恐怖活動嚴重威脅社會安全、擾亂社會穩(wěn)定，對普通公民的安全造成了極大的損害有關(guān)，世界各個國家對恐怖犯罪的規(guī)定都呈現(xiàn)加強的趨勢。也有學(xué)者從風(fēng)險社會的角度考慮這一現(xiàn)象。在風(fēng)險社會背景下，刑法這兩大機能的沖突也表現(xiàn)出來，具體表現(xiàn)是傳統(tǒng)刑法觀和安全刑法觀的對立。傳統(tǒng)刑法觀強調(diào)刑法的保障機能，強調(diào)罪刑法定，維護人的權(quán)利和自由，根據(jù)行為所產(chǎn)生的實際危害后果和主觀過錯確定刑事責(zé)任，而安全刑法觀則偏向于保護機能，在風(fēng)險社會下追求社會安全價值，由于現(xiàn)代社會風(fēng)險的不可預(yù)測性、不可控性等特點，要更加注重社會的實際需求，關(guān)注犯罪化的趨勢，由此安全刑法觀強調(diào)抽象危險犯，強調(diào)對犯罪的一般預(yù)防。修九中關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了安全刑法觀的思想。事實上，有學(xué)者分析認為，整個《刑法修正案》（九）體現(xiàn)了刑法保護機能的擴張，刑法保護機能擴張的立法范式主要包括共犯中的組織行為、幫助行為等共犯行為單獨定罪，增加持有型犯罪，危害行為的擴張，作為義務(wù)來源的補充，犯罪主體如身份飯、單位犯罪的擴充。犯罪對象的擴充，刑罰體系的調(diào)整等模式。

的確，按照風(fēng)險社會的理解，因為現(xiàn)代風(fēng)險的特點，對國家、社會利益、對社會穩(wěn)定和安全的迫切需要，在對公民個人自由與社會秩序之間的平衡時，更傾向于對社會秩序的維護，而刑法被當(dāng)作預(yù)防風(fēng)險社會可能引發(fā)的重大不利后果的重要武器，被給予很高期望。有學(xué)者研究認為風(fēng)險刑法本質(zhì)上是一種預(yù)防刑法，政治層面與公共政策上對安全問題的高度關(guān)注，導(dǎo)致預(yù)防成為整個刑法體系的首要目標。然而，如果刑法過于傾向于維護規(guī)范和秩序，操之過急，就可能出現(xiàn)對公民個人權(quán)益的過度不當(dāng)侵害。

三、風(fēng)險社會視角下兩大權(quán)能的協(xié)調(diào)

面對風(fēng)險社會背景下刑法兩大權(quán)能存在的矛盾，不少學(xué)者都提出了自己的主張，有學(xué)者認為“風(fēng)險社會”并不一定是社會的真實狀態(tài)，刑法不應(yīng)當(dāng)盲目增加抽象危險犯，應(yīng)當(dāng)堅持結(jié)果無價值論，恪守責(zé)任主義。有學(xué)者認為有必要制定風(fēng)險刑法，采用傳統(tǒng)刑法與風(fēng)險刑法并存的方式，以彌補傳統(tǒng)刑法在功能上的不足。還有學(xué)者認為面對風(fēng)險，刑法應(yīng)以罪刑法定原則、責(zé)任原則等基本原則設(shè)定安全邊界。總的說來，不少學(xué)者主張對兩個機能的沖突進行調(diào)和，只是調(diào)和的路徑和手段可能不同。

對于社會保護和人權(quán)保障機能，應(yīng)該存在一個平衡點，而且應(yīng)當(dāng)承認，在不同的社會歷史條件下，對兩者的側(cè)重可能有所不同。兩者之間的沖突并非是絕對對立和不可調(diào)和的。最近幾次刑法修正案大大限制了死刑的適用也說明了對人權(quán)保障機能的重視。因此，謀求一種適當(dāng)?shù)木鈶?yīng)該是比較好的選擇。鑒于我國長期以來注重刑法治理社會的工具性價值，對于人權(quán)保障的重視程度不足，注重案件的實體結(jié)果公正而忽視程序公正，尤其在刑事司法領(lǐng)域侵犯被告人合法權(quán)益的行為廣泛存在，近幾年才有所好轉(zhuǎn)。也就是說，刑法應(yīng)該寬嚴相濟，并且在價值取向上稍微側(cè)重于人權(quán)保障機能的發(fā)揮。

首先，在刑事立法上，對犯罪的設(shè)定和處罰以正當(dāng)與必要為原則，滿足社會保護的基本要求。以恐怖犯罪為例，不少學(xué)者指出對于恐怖主義行為要持有理性、謹慎的態(tài)度，“非犯罪化”與“過度犯罪化”都不可取，應(yīng)該采取“適度犯罪化”的策略，這種適度反映了社會上一般人的刑法調(diào)整要求，不會過分犧牲公民自由。其次，從刑法適用來看，應(yīng)該盡量避免處罰不當(dāng)罰的行為。比如對修九相關(guān)犯罪的適用應(yīng)進行一定的限制，比如對于第三款規(guī)定的“利用極端主義破壞法律制度實施罪”，具體表現(xiàn)為“利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確定的婚姻、司法、教育、社會管理的制度實施的行為”，這里的煽動、脅迫群眾破壞法律實施的行為，并非達到一般擾亂社會秩序的程度，而必須達到威脅“公共安全”即不特定多數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)安全的程度。

總得說來，仍然有必要原則上偏向刑法的人權(quán)保障機能，限制國家刑罰權(quán)的適用。當(dāng)然，面對社會某些特殊領(lǐng)域犯罪行為的新形勢新要求，在一定限度內(nèi)偏向刑法的保護機能也是必要的。如此才能避免社會保護機能和保障機能的失衡，更合理的發(fā)揮刑法的作用。

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