論勞務派遣中違法退回的法律責任

摘 要 勞務派遣作為一種特殊的非標準用工，靈活、彈性、高效，但本質是勞動力的雇傭和使用分離，實踐中易出現同工不同酬、就業穩定性差、用工單位和派遣單位責任不清等損害勞動者切身權益的諸多情形，本文就用工單位違法退回勞動者分析派遣單位和用工單位的法律責任。

關鍵詞 勞務派遣 違法退回 法律責任

作者簡介：王旭，中海油能源發展裝備技術有限公司，經濟師，研究方向：人力資源管理。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.027

一、我國勞務派遣退回機制概述

（一）法定退回

用工單位根據《勞動合同法》第六十五條、《勞務派遣暫行規定》第十二條規定，將被派遣勞動者退回派遣單位，為法定退回，可以分為以下兩種情形：

1.勞動者單方面退回。

2.用工單位單方面退回：

（1）隨時退回，參照《勞動合同法》第三十九條規定的六種情形。

（2）預告退回，參照《勞動合同法》第四十條規定的三種情形，提前三十日書面通知勞動者，或者額外支付一個月工資。

其中第二種情形，在實踐操作中屢有困惑，被派遣勞動者不能勝任崗位，經過培訓、換崗仍無法勝任的，才能退回；這與用工單位采取勞務派遣這一高效、靈活的用工方式的初衷，以及被派遣勞動者往往是安排在臨時性、輔助性、替代性強的“三性”崗位的法律要求是違背的。

（3）經濟性裁員，參照《勞動合同法》第四十一條規定的四種情形。

（二）限制退回

2014年3月施行的《勞務派遣暫行規定》第十三條增加了限制退回的情形。

《勞務派遣暫行規定》明確將解除標準勞動合同的限制條件，沿用到用工單位和勞動者之間，提高了對被派遣勞動者的保護力度，但實踐應用中也遭遇困難。比如第四十二條第五種情形，勞動者在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，不能退回，行使退回的主體是用工單位，用工單位沒必要為派遣單位也就是“本單位”的雇傭行為買單，用工單位也容易以此為由限制“15+5”老員工的派遣，反而影響這部分勞動者的平等就業權。

（三）勞務派遣是否可以約定退回

我國法律沒有規定適用約定退回的情形，用工單位、派遣單位和勞動者之間是否可以約定《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》相關法條以外的其他退回條件，對此，意見不一。

觀點1認為，《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》明確規定退回條件，沒有采用“只有某種情形下，才能退回”或者禁止約定退回的措辭，法不禁止即自由，在派遣單位同意的前提下，用工單位退回勞動者并無限制，可以任意將被派遣勞動者退回。

觀點2認為，退回條件只能法定并且僅限于《勞動合同法》第六十五條規定的八種情形，超出這八種情形，用工單位無權退回勞動者；而且，如果任由用工單位和派遣單位自由約定退回條件，會誘使二者規避法律，退回條件只能嚴格法定，不能約定。

筆者認為，勞動者大多數在勞動關系中先天處于弱勢地位，勞務派遣先天的靈活性極易帶來勞動者就業穩定性差，兩個“先天”不足相加，可以從保護勞動者權益的角度明確退回只能法定，不能約定。

二、我國勞務派遣法律責任立法概述

《勞動合同法》第九十二條，首次在實體法中明確派遣單位和用工單位對派遣單位的違法行為承擔法定連帶責任，派遣單位和用工單位不能以派遣協議等形式排除；但對責任范圍劃定并不明確，并且擴大了用工單位承擔責任的范圍。

2008年9月施行的《勞動合同法實施條例》第三十五條規定了用工單位和派遣單位承擔雙向連帶賠償責任。

2013年《關于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》將《勞動合同法》第九十二條改為單向連帶，以派遣單位承擔用人責任為前提，縮小用工單位承擔責任的范圍，但仍未明確何種情形、范圍、程度，派遣單位須承擔連帶責任。

2014年3月施行的《勞務派遣暫行規定》第十條規定重申單向連帶責任，第二十四條規定了用工單位違法退回勞動者需要承擔責令改正、罰款、吊銷營業執照等行政責任，派遣單位與用工單位對勞動者承擔連帶賠償責任。

三、違法退回的法律責任及完善

實踐中，關于違法退回的法律責任僅限于連帶責任的規定，仍存在一些不足需要完善：

（一）用工單位和派遣單位承擔的責任種類單一

《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》對違法退回的勞動者，只明確損害賠償。而根據《勞動合同法》第四十六條、第四十八條規定，在標準勞動關系中，用人單位需要承擔向勞動者賠償損害、支付經濟補償金、勞動合同繼續履行等三種責任承擔方式。

勞務派遣中行使退回權的主體是用工單位，盡管退回不必然引起勞動者與派遣單位的勞動合同解除或終止，但是否可以參照解除勞動合同的相關條款，補充對違法退回的救濟，比如：

1.明確勞動者有回用工單位繼續履行勞務派遣的權利。

2.明確用工單位與派遣單位連帶承擔經濟補償金。

列舉包頭勞動人事爭議仲裁院一個案例，王某以勞務派遣形式自2004年1月入職包頭某電氣公司一直從事金屬焊接工作，2016年電氣公司要求王某更換派遣公司，王某不同意，電氣公司遂在派遣協議到期之后停止與王某工作，且未支付任何經濟補償，包頭市勞動人事爭議仲裁院裁決電氣公司為違法退回，金屬焊接崗位為電氣公司的主要業務崗位之一，不符合勞務派遣三性原則，電氣公司應與王某簽訂勞動合同，并由電氣公司參照《勞動合同法》第四十七條規定向王某支付經濟賠償金。反觀這個案例，如果王某與電氣公司的勞務派遣符合三性要求，電氣公司不存在必須與王某簽訂勞動合同的情形，那么電氣公司在違法退回王某之后，派遣公司與王某解除勞動合同，由誰來承擔經濟補償金？endprint

筆者認為，因違法退回造成的勞動合同解除，由用工單位依據《勞動合同法》第四十七條的標準、以勞動者與其勞務派遣的年限，計算經濟賠償；派遣公司按照實際勞動合同年限計算經濟補償，但可扣除用工單位已經支付的部分。

（二）對違法退回的責任承擔范圍劃分簡單

《勞務派遣暫行規定》第十二條第二款規定，無論合法退回還是違法退回，違法退回造成的損害程度是否一樣，無論勞動者薪資級別高低與否，一概支付當地最低工資，派遣單位承擔同樣形式和額度的法律責任，如此這樣容易誘使用工單位選擇違法性質更為惡劣的行為——既然合法退回和違法退回我所要承擔的責任都是支付最低工資，那就沒有必要再糾結。

舉例而言，在不符合法定退回的情形下，用工單位違法退回高薪勞動者，很多勞動者可能會因當地最低工資與原高工資的落差而主動離職，這樣促使用工單位實現低成本的違法退回，派遣單位也省去了解除勞動合同經濟補償。

建議違法退回期間，勞動者的薪資支付參照原工資標準，并且區分違法退回和法定退回兩種不同性質行為的支付標準。

（三）完善勞動者退回的法定程序

1.缺乏用工單位退回勞動者所應承擔的義務、補償或賠償等。

2.建議用工單位或派遣單位參照標準勞動合同關系，提前三十日書面通知勞動者，或者額外支付一個月工資，同時告知退回事由。

3.缺乏用工單位退回勞動者的審查機制，可以參照對標準勞動關系中用人單位單方解除勞動合同的法律規定，引入派遣單位工會或者全體職工作為監督審查主體，并由派遣單位向地方勞動行政部門報告。

4.能否引用勞動仲裁。勞動仲裁應用于具有勞動關系的雙方，但用工單位與被派遣勞動者之間沒有勞動關系，因此勞動者不能就違法退回向用工單位提起勞動仲裁，那么繼續履行勞動合同權就缺乏救濟渠道。建議鑒于違法退回是勞務派遣中常見的最為損害勞動者權益的行為之一，以及勞務派遣明確規定于《勞動合同法》等相關法律體系的立法現狀，可將勞務派遣違法退回納入勞動仲裁受案范圍。

（四）此條雖然不屬于違法退回的法律責任，但與勞務派遣退回的具體應用較為密切，完善相關法條有助于更好健全違法退回的法律責任

1.建議立法明確派遣協議約定的用工期限須與勞動者與派遣單位簽訂的勞動合同的期限一致。

2.不能將解除勞動合同的情形簡單套用在退回。高效、靈活是勞務派遣的重要特征，且法律規定可以適用勞務派遣的為“臨時性、輔助性、替代性”崗位，如果被派遣勞動者不能勝任崗位，需要經過培訓、調崗以及還不能勝任，才能退回，就違背了勞務派遣的初心；而且，用工單位與派遣單位合同約定的當然是能夠勝任崗位的勞動者，勞動者不能勝任可以歸為派遣單位的違約。建議立法對此進行修訂，用工單位可以直接退回不能勝任崗位要求的被派遣勞動者。

3.不能將限制退回的情形等同于限制解除勞動合同。《勞務派遣暫行規定》規定的六項限制退回的情形，其中“15+5”老員工與派遣單位淵源已久，不應以此作為判斷用工單位能否退回的情形之一，否則，反而促使用工單位在挑選、確定派遣人員時規避對這部分勞動者的使用，進而影響他們的平等就業權。

參考文獻：

[1]馮佳佳.馮某訴A律師與B派遣公司勞務派遣退回糾紛案評析.湖南大學2012年碩士學位論文.

[2]覃曼卿.對新規背景下勞務派遣退回條件的思考.中國勞動.2015（2）.

[3]云曉燕.中國勞動保障報.2017 年4 月18 日.endprint