比較法視角下給付不能的法律效果

2017-12-07 06:16:17應旭玢

法制博覽 2017年35期

應旭玢

華東政法大學，上海 200042

比較法視角下給付不能的法律效果

應旭玢

華東政法大學，上海 200042

我國在立法上屬于大陸法國家之一，唯給付不能制度未完全依循傳統民法原則。由于我國合同法未明確給付不能的歸責性問題、合同的效力問題以及給付不能導致的賠償方式如代位請求權等制度。以上諸多問題，通過比較法的研究，有助于對我國相關制度的理解和適用。

比較法研究；給付不能

《合同法》第110條規定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行；(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；(三)債權人在合理期限內未要求履行。而后第117條、118條關于不可抗力的規定，構成了我國合同法上關于“給付不能”的具體規定。此外，我國《合同法司法解釋(二)》第26條規定：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。是為對我國合同法上給付不能制度的司法解釋。

傳統民法在學理上通過不同的標準可以將給付不能分為：(一)自始不能與嗣后不能；(二)客觀不能與主觀不能；(三)永久不能與一時不能；(四)全部不能與一部不能；(五)事實上的不能與法律上的不能。這之中又以“自始不能與嗣后不能”和“客觀不能與主觀不能”這兩對概念更為重要。因此，本文主要將會從“自始客觀不能”、“自始主觀不能”、“嗣后客觀不能”、“嗣后主觀不能”這四種情形出發作為討論。

自始不能指履行不能的情況自合同訂立之始業已存在，反之在合同成立之后始出現則為嗣后不能。這對概念又可稱之為原始的不能和后發的不能。客觀不能與主觀不能的界定則更為模糊。王澤鑒教授列出了三種見解，其一：依給付之人的范圍而為區別，即對任何人其給付均屬不能者，為客觀不能，惟對于該債務人為不能者，為主觀不能；其二：依發生給付不能之原因為區別，即不能之原因，基于給付本身者，為客觀不能，基于債務人之一身之情事者，為主觀不能；其三：依事物之原因而為不能者，為客觀不能，依債務人之人的原因，為主觀不能。①

給付不能之不能為何意，目前學界的認識較為統一。韓世遠教授認為履行不能作為法律上的概念，并非僅指物理上的不能，而且指依一般社會觀念或交易觀念，不可期待債務人實現其債務履行。②道垣內弘人教授認為關于契約之履行不能，屬于徹底的法律上之判斷，而非以物理上之判斷，這點上有注意的必要。③近江幸治教授也認為不僅指物理上之不能，而也應為法律上之不能。④王澤鑒教授同樣認為應以社會觀念為決定標準，不論主觀之不能或客觀之不能，均不得依物理法則而判斷，應就個別案件，視具體情形斟酌交易觀念而決定。⑤可見，所謂的給付不能不單單指物理上的不能，如滅失等物理性上的無法履行，也包括如履行不合法這樣的法律上之不能，還包括履行成本過高以至與履行利益嚴重失調或類似海底尋針這樣物理性上屬于可能但依社會觀念屬于不能的情形。然而即使這樣仍舊會產生難以區分的狀況，如基于人身性質的給付不能問題等。

在傳統的大陸法國家，一般有“自始不能之合同無效”的原則存在。我國臺灣地區“民法典”第246條規定：以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時并預期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效。王澤鑒教授認為第246條之給付不能專指自始客觀不能。⑥而《日本民法典》第543條規定：債務的全部或一部不能履行時，債權人得解除合同。但是當導致債務履行不能之事由不可歸責于債務人時，不在此限。可見日本民法將給付不能的后果認定為當事人一方享有合同解除權，且以對方的可規則性為要件。但需注意的是，第543條之規定僅狹義地規范嗣后的不能。我妻榮教授認為作為債務不履行要件之一的履行不能是指債權成立時可能，此后發生。如果在此之前不能時，則是契約成立的問題。⑦近江幸治教授同樣認為履行不能屬于后發的不能。⑧在日本民法中，履行的自始不能屬于締約過失一種，一方當事人負擔的履行義務從契約締結之初即不可能時，屬于原始的不能，此類契約全部無效。⑨由此，日本民法將履行不能發生的時間點作為線索，自始的不能屬于締約的瑕疵，而嗣后的不能則屬于債務不履行的內容之一。值得一提的是，民法學界對自始不能與嗣后不能存在的法效果之區別一直存有爭論，現在，關于自始不能與嗣后不能間的區別并不必要的見解也很強烈。

“自始不能之合同無效”的原則源于羅馬法學家Celsus所提出之法諺“impossibilium nulla obligationest”，其主要適用案件如神話怪獸之買賣等，屬于特定類別之案件(客觀不能)而不具有普遍性。因此，王澤鑒教授主張對于自始不能之合同，應限制為自始客觀不能之合同無效，反之，自始主觀不能合同仍應有效。此外，給付不能致契約無效者，以原始不能為限……而訂約時，當事人并預期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍然有效。⑩

在英國合同法中，亦存在與大陸法中“給付不能”近似的概念。英國合同法中的‘Frustration’(合同受挫)中存在與嗣后不能相似的立法理念和判例。而‘Common mistake’(共同錯誤)這一概念中則存在與自始不能相似的立法理念與判例。

我國在立法制度上屬于大陸法國家之一，惟給付不能之制度未完全依循傳統民法之原則。由于我國合同法未明確給付不能的歸責性問題，也未明確規定合同的效力問題，更沒有規定給付不能導致的賠償方式如代位請求權等制度。再者，日本民法關于給付不能亦有風險負擔之問題，與英國法相近，而我國合同法亦明確風險之負擔的相關問題。以上諸多問題，通過比較法的研究，有助于對我國相關制度的理解和適用。

[注釋]

①王澤鑒.民法學說與判例研究(重排合訂本)[M].北京：北京大學出版社，2015：1150-1151.

②韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2011：405.

③道垣內弘人.民法入門[M].日本：日本經濟新聞出版社，2014：279.

④近江幸治.民法講義V 契約法[M].日本：成文堂，2006：88.

⑤同①，第1144頁.

⑥同①，第1139頁.

⑦我妻榮.我妻榮民法講義IV 新訂債權總論[M].王燚譯.北京：中國法制出版社，2008：127.

⑧同④，第88頁.

⑨同③，第227頁.

⑩陳朝璧.羅馬法原理[M].北京：法律出版社，2006：164.