中國同性婚姻：正當性、障礙及模式選擇

摘 要 2016年4月13日開庭審理的湖南同性婚姻維權案作為“中國同性婚姻維權第一案”備受矚目，此案亦被列入2016年憲法十大事件候選名單之中。同性婚姻的合法化問題不僅關系到同性戀者的社會地位問題，更重要的是關系到同性戀者的配偶權、繼承權、收養權等權利問題。從同性戀愛到同性婚姻合法化，是法律保護公民權利需要跨越的一大步。本文通過正當性、障礙、模式選擇三個視角的論述，對中國同性婚姻的合法化進行分析。

關鍵詞 同性婚姻 正當性 障礙 模式選擇

作者簡介：馬婉容，中國海洋大學法政學院憲法學與行政法學研究生。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.151

長沙市居民孫文麟在2015年6月23日與同性男友胡明亮在長沙市芙蓉區民政局試圖辦理登記結婚，被當班工作人員拒絕，隨后其于2015年12月16日通過代理律師向湖南省長沙市芙蓉區人民法院提出起訴，要求判令民政局準予其結婚。2016年4月13日，該案開庭，當事人孫文麟、胡明亮認為，《婚姻法》第二條的原文并非“一男一女”，而是“一夫一妻”，“一夫一妻”并非單指一男一女的異性戀。法院經審理認為，一夫一妻需為一男一女，我國目前的法律尚未對同性戀者的婚姻登記作出規定，行政機關根據我國現行的法律作出行政行為，因此認定芙蓉區民政局所作的行政行為適用法律正確，程序合法，原告敗訴。該案作為“中國同性婚姻維權第一案”，對我國法律是否保護同性婚姻做了一次試探，盡管結果不盡如人意，但仍有重大意義。

我國《婚姻法》第五條規定“結婚必須是男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。”除此之外，文中也多次使用“男”、“女”的表述方法，我國法律目前保護的是自然性別上的社會秩序，對社會性別和法律性別并沒有涉及。由此可見，我國現行法律將締結婚姻關系的對象限定在男女兩方之間，異性之間，對同性戀者婚姻的法律效力并無相關規定。由于受中國傳統觀念“養兒防老、多子多福、傳宗接代”、“不孝有三、無后為大”等的影響，尤其是在廣大農村地區，對同性戀的接受認可程度是較低的。出于道德、宗教、倫理等多種因素，同性戀者也一直備受歧視，許多同性戀者也選擇隱瞞自己的性取向，甚至為了躲避異樣的眼光而選擇形婚，造就了更大的家庭悲劇。據社會學家劉達臨估測，當前中國男同性戀者約2000萬，其中80%處于已婚狀態或準備進入婚姻，據此估計中國同妻的數量至少約為1600萬。 根據哈爾濱工業大學人文學院社會人類學研究團隊的“同妻群體生活適應問題研究”項目，在持續跟訪調查的173名同妻中，超九成人受到冷暴力、肢體沖突、嚴重家庭暴力等家庭暴力行為。

同性婚姻的合法化問題一直都是許多國家備受爭議的問題，其不僅關系到同性戀者的地位問題，更重要的是關系到同性戀者的配偶權、繼承權、收養權等權利問題，而將非主流群體或少數群體的利益保護納入主流群體或多數群體利益保護的范圍中，也需要一個過程。同性戀愛到同性婚姻合法化可以說是一個國家法律保護公民權利需要跨越的一大步，對任何一個國家來說都是很大的挑戰。

一、同性婚姻合法化的正當性

（一）同性婚姻與自由權

約翰·斯圖亞特·密爾在《論自由》一書中論述到人類之所以有理有權可以個別或者集體地對其中任何成員的行動自由進行干涉，唯一的目的是自我保護。即，權力能夠正當地施與文明群體中的任何成員的唯一目的，只是要防止對其他人的傷害。 此即密爾傷害原則又稱不干涉原則，為社會與個人之間劃定了邊界，也常常被視為合法與非法的邊界。法無禁止即自由，通常法律會對人的行為進行適度限制，主要是兩方面：一是防止對他人造成傷害；二是出于保護公共利益的考慮，但值得一提的是此種限制必須是由立法機構明文規定的。但是此種限制并非無限度的，也有一定的限度，如：第一，限制自由權的主體必須是立法機關明文發布的法律，第二，考慮比例原則的限制。我國《憲法》第51條也規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”綜上，任何人都有自由選擇結婚對象的權利，無論其選擇是同性或者異性，這項權利不應受到干涉或剝奪。同性婚姻作為個人自由選擇的性傾向，其行為屬于隱私行為，屬于個人高度自治的領域，對大眾、對他人、對社會并沒有危害，對同性戀者的婚姻權利進行限制其基礎是不成立的。根據比例原則，政府為了實現對婚姻的預設性目標——穩定家庭、鼓勵生育等而限制同性戀者的婚姻權也是超出限度的，目前并無相關證據顯示同性家庭不利于兒童成長，因此并不能排除同性家庭撫養孩子的可能性。且相比于同性婚姻家庭，單親家庭更加不利于兒童成長。無論同性家庭還是異性家庭都可能會存在不穩定的因素，并無任何相關數據或證據證明同性婚姻家庭的不穩定性要遠高于異性婚姻家庭。同性婚姻合法化會減少形婚現象，也會減少同性戀者由于不安定感與其他同性間的短期關系，減少艾滋病、性病傳播幾率，同時也是有效控制人口的手段之一。

（二）同性婚姻與平等權

我國《憲法》第33條第2款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。《婚姻法》第2條規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；保護婦女、兒童和老人的合法權益。”作為社會平等一員的公民，就應當受到平等與無差別的對待。平等權作為可以平等保障公民各種權利的重要保證，也應當保證同性戀者的權利。值得一提的是，通常在面對不同于多數的少數人群體時，為了保證少數特殊群體的平等權會給予他們一些特殊性的照顧或權利。比如我國會給予少數民族群體以計劃生育政策的傾斜性政策，從而保障少數民族群體的延續與發展以保障少數民族群體的平等權。法律面前人人平等，不能因為同性戀者的性取向不同而剝奪其平等權，使其遭受歧視。比照異性戀者，同性戀者的婚姻權利也應受到法律的保護，這才是平等權應有之義。endprint

二、中國同性婚姻合法化的障礙

（一）社會公眾接受度低

我國當代對于同性戀的關注與研究始于上個世紀80年代，相對來說比較晚。甚至在建國后至改革開放之前，同性戀一直被看作低級趣味，甚至我國1979年《刑法典》將同性戀之間的性行為視為流氓罪加以處罰，使同性戀者一直處于噤若寒蟬的狀態。直至1997年修改刑法時才將該罪刪除，廢除了將同性之間的性行為認定為犯罪行為的規定，可以說這次修改是將同性戀者之間的性行為非刑事化的標志。改革開放后，伴隨觀念的開明、環境的寬松 ，同性戀者也從過去的隱忍到逐漸透明。但，不同于西方個人本位的文化，以個人幸福快樂作為出發點，中國文化受儒家“禮”的思想影響巨大，以家庭為本位，婚姻不僅是個人的事情，而是一個家庭甚至是家族的大事。“不孝有三，無后為大”，婚姻的首要目的就是傳宗接代，繁衍子嗣，個人的幸福則屈居于次位，這也是為什么前述會存在形婚現象的原因。中國的婚姻模式如費孝通先生所說：“婚姻是人為的儀式，用以結合男女為夫婦，在社會承認之下，約定以永久共處的方式來共同擔負撫育子女的責任” 同性婚姻是對生育價值看的很重的中國傳統婚姻觀念的巨大挑戰。

根據淡藍網所發布的獨立民調機構皮尤（Pew）研究中心發布的最新報告 顯示，截止2014年4月，中國有61%民眾明確表示不能接受同性戀，僅17%的民眾表示可以接受。由此可見，目前國內的社會公眾對同性戀的接受程度仍然較低。

（二）少數群體利益保護表達不通暢

從現階段來看，同性戀者們作為少數群體，其組織化程度較西方國家低，擁有的社會資源也較少，利益表達渠道不通暢。我國目前同性戀者可以表達利益保護相關的機制主要有人民代表大會制度、訴訟制度、社會團體利益表達制度等。

我國的人大代表作為維護人民群眾利益的發言人，通過參與人大會議來反映人民群眾的各種權利與利益訴求，然而我國的人大代表大多是社會精英，其所關注的群體有限，如果缺少刻意的調研關注很難了解少數群體的利益訴求。不同于美國的三權分立，通過訴訟途徑最高法院確定了同性婚姻的合法化，我國法院必須嚴格依照現有法律法規進行裁斷，法官無權“造法”，如前述湖南同性婚姻維權案最終以失敗告終，如果同性婚姻在立法上難以突破，在司法個案中更加難以得到保護。社會團體是我國政治生活的重要組成部分，我國的各種社會團體必須嚴格依照《社會團體登記管理條例》進行組建和運營活動，社會團體的成立需要經過縣級人民政府以上的各級政府相關部門及其所授權的相關組織作為其開展業務的主管部門。所以，國內很多的社會團體是帶有部分官方性質的。對于同性戀這一問題，官方一般是較為回避的態度，所以對于同性戀者的利益保護并未很好的表達。

三、中國同性婚姻合法化的模式選擇

（一）國外同性婚姻合法化的模式

基于對目前世界范圍內法律文本的考察，各國對同性婚姻合法化的處理方式主要有三種：一是對同性戀者結合的 “婚姻 ”的法律地位，給予其與異性婚姻相似的法律保障，且對同性戀者的結合依舊以婚姻來稱呼，這是目前為止對同性戀者的權益保護的最為徹底的方式，荷蘭就采用這種模式。荷蘭的《登記伴侶法》于1971年正式生效，該法采用與異性伴侶相同的方式來調整同性伴侶關系。除了在收養子女、撫恤金方面同性婚姻與異性婚姻仍有稍許不同，其余在法定婚姻登記機關登記過的同性伴侶均享有與異性伴侶相同的權利義務；同時也為那些不想結婚，只想同居在一起的男女提供了某種程度的法律保障。 2000 年的《婚姻開放法》和《收養法》兩部法案規定：結為婚姻的雙方對性別沒有嚴格要求，男女兩性或男男、女女的同性情況也可以，婚姻不分性別。 如此以來，同性婚姻就享有異性婚姻所享有的一切權利義務，包括社會福利與領養權等。并且在之后生效的《調整法》也替換了原來立法中的稱謂以便減少其中的性別色彩。其二，創設一種新的法律身份，如同性伴侶、民事結合、家庭伴侶，比如英國。在21 世紀初，英國通過的《民事伴侶法》將民事伴侶關系定義為“兩個具有相同的性別的人之間的特殊的共同生活的關系” ，同性伴侶的義務包括誠實、共同生活、忠實義務及協商義務等；同時更詳細規定，一方若因對方不忠行為而使自己的合法權益遭受損害的，有權申請撤銷或解除民事伴侶關系。 這種民事伴侶模式極大的契合了大多數英國人的價值觀，可以說這種模式不僅某種程度上承認了同性戀者之間的結合，同時也并沒有真正觸及到傳統異性戀的婚姻制度。其三，對新的法律身份不予創設，但通過制定法來規定某些特殊的程序對同性戀者之間的同居協議予以保護，進而保護同性戀者的權利。比如法國，其并不授予同性戀者特定的法律身份，二是由同性戀者通過成人之間所訂立的民事互助契約劃分二者在同居所處期間的各項權利義務。法國所確立的民事互助契約制度是將同性戀者同居期間的各項權利義務納入合同法調整范圍之中，以契約的方式來調整同居所處期間的各種權利義務。值得一提的是，這種民事互助契約制度不僅調整同性之間的同居形式，對于傳統異性之間的同居形式也可以進行調整。渴望同居的伴侶需要先簽訂一份約定彼此權利義務的合同，而后持此合同到有關機關進行登記。 除了某些必須由法律來調整的權利義務關系，同居期間的權利義務關系主要根據意思自治原則來調整。這種模式依然是排斥將同性戀者之間的同居關系納入傳統的婚姻關系之內，將二者獨立開來，以便于消除或減少同性戀者之間的同居關系對傳統的異性戀婚姻關系所可能造成的沖擊或影響。但這種契約制度也確實極大的規范了同性戀者間的權利義務關系問題，解決了同性戀者的相關權利位于法律邊緣化的問題，減少了社會對同性戀者的歧視。

（二）我國同性婚姻合法化的模式建議

對我國同性婚姻合法化的問題不可一蹴而就，而是需要有一個漸進的過程，給社會大眾一個緩沖的時間，避免出現強烈的反感。出于現實的考慮，暫時可以比照我國目前對弱勢群體如婦女、兒童的保護，為同性戀者提供類似保護從而解決對同性戀者的歧視問題。待社會公眾對同性戀的認識和寬容度達到一定程度的時候，可以對同性戀者的部分利益加以保護，可以參照西方國家的家庭伴侶法，此時期伴侶可享有配偶權、繼承權等權利，但也不完全同于異性配偶所享有的權利義務，比如可以對撫養權進行限制，暫不支持同性伴侶收養兒童。在充分順利進行以上兩步后，可考慮將同性婚姻合法化，具體來說可以參考以下兩個途徑：一是修改原有的《婚姻法》，將其中的“夫妻”一詞修改為“配偶”，從而使同性婚姻納入婚姻法的保護范疇；二是單獨制定同性婚姻法，使同性婚姻合法化，同性伴侶與異性伴侶享有同等法律地位，可以通過領養享有撫養權。

注釋：

唐魁玉、劉冬.社會構建中的“同妻”問題研究.學術交流.2015（4）.150.

新浪四川.中國“同妻”人群調查報告出爐 人數達1600萬.http：//sc.sina.com.cn/new s/z/2015-04-16/detail-ichmifpy8444912.shtml.2015-04-16.

約翰·斯圖亞特·密爾著.于慶生譯.論自由.中國法制出版社.2009.14.

李寧.2012中國同性戀調查報告及對同性婚姻合法化的思考.中國性科學.2014（1）.100.

武秀英.法理學視角中的權利——關于性、婚姻、生育、家庭的研究.山東大學出版社.2005.45-46.

淡藍網.皮尤民調：中國6成多人不接受同性戀.http：//www.danlan.org/disparticle_ 46857.htm.2014-04-20.

紀紅心.自由視域下的同性戀及同性婚姻.2015（3）.92.

趙亞男、李媛輝.我國同性婚姻合法化必要性分析及相關立法思考.湖南科技學院學報.2013（9）.140.

劉炬.同性婚姻合法化淺析.時代報告（下半月）.2013（3）.46-49.

熊金才.同性結合法律認可研究.中國法律出版社.2010.165.

邵廷娟.法國民事互助契約制度.環球法律評論.2007（3）.97.endprint