獨立保函法律適用及管轄權問題

文/章印 編輯/韓英彤

保函獨立于基礎交易，其法律適用和管轄權的明確，同樣獨立于基礎合同的約定。

為保障我國銀企在對外承包工程中的法治競爭力，使獨立保函這種新型擔保模式有法可循，2016年12月1日，我國出臺了《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），在獨立保函的認定、獨立抽象原則、欺詐和止付等方面做出了明確的規定。法律適用在涉外擔保中十分重要，因為其涉及多個國家，一旦出現糾紛，需要在多個相關國家的法律、國際公約、國際慣例中做出選擇。不同國家對同一事實可能會賦予不同的法律性質，相同的法律問題在不同的法律部門的相關規范也會不盡相同，甚至各自的法律概念迥異。這會關系到對外擔保的效力、解釋、執行等問題，并直接決定當事人的權利能否得到充分保證。此外，如果一國法院越俎代庖行使管轄權，或不當行使管轄權，也會極大損害當事人的合法權益。

各國對保函準據法的不同理解

如果獨立保函適用境外法律和法院管轄，發生糾紛時，不僅我國承包商會面對陌生的司法環境、高昂的費用、語言障礙和地域偏見，以及判決能否順利執行的問題，我國擔保行也存在保函被境內法院止付卻在境外被判定應當付款的風險。《規定》第二十二條對于法律適用的明確，給了我國銀企以一定的保護：涉外獨立保函未載明適用法律，開立人和受益人在一審法庭辯論終結前亦未就適用法律達成一致的，開立人和受益人之間因涉外獨立保函而產生的糾紛適用開立人經常居所地法律。

然而，《規定》畢竟是我國法律的產物，并不意味著我國銀行開出的保函就可以強制適用我國法律。在保函準據法的問題上，各國存在不同的理論觀點和做法。現將國際上比較通行的原則列示如下：

“意思自治”原則。該原則是確認合同準據法最普遍的原則，包括我國在內的大多數國家均采用此原則。該原則從“契約自由”出發，主張當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位、個人不得非法干預。即當事人合意所選擇的法律，比如某國法律、某國際慣例或國際條約。

“客觀標志”原則。在“意思自治”原則被廣泛采用前，合同準據法多按“客觀標志”確定。“客觀標志”論者反對“意思自治”，要求根據合同締結地、履行地、標的物所在地、債務人住所地、法院地或仲裁地等客觀因素確定法律的適用。然而，客觀因素眾多，容易出現顧此失彼的情況，導致執行困難。

“最密切聯系”原則。其指合同適用的法律，應該為合同在經濟意義上或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。簡言之，法院將權衡一個或多個與合同密切相關的聯系因素，包括當事人的住所地、合同簽訂地、侵權行為地、可供扣押財產所在地、訴訟標的物所在地、行使政治權利或從事業務活動的場所等，來確定合同本質和爭議集中指向的地點，并以此為標志，使用該地的法律。該原則賦予了法官“自由裁量權”，相比“客觀標志”原則更具主觀性。為避免不同法官在聯系因素選擇上的隨意性導致不可控局面，多個國家采用了“特征履行”的標準，即以合同履行特征當事人的住所地、慣常居住地或營業所在地法作為準據法。比如合同買賣中，賣方交付貨物就是合同的本質特征，其準據法就應當為賣方的住所地、慣常居住地或營業所在地法。

從我國《涉外民事關系法律適用法》第四十一條關于“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律”的規定看，我國在準據法的選擇上，首先依照了當事人意思自治原則；在當事人沒有約定的情況下，則依照“特征履行”標準確定與合同具有最密切聯系的法律。此標準同樣適用于保函：如果當事人沒有約定，保函應適用開立人經常居所地法律。

管轄權的確認

與適用法律相似，管轄權的確認也是平息當事人爭端、維護當事人利益的重要保障。各國對管轄權的認定方法與準據法的判定標準大同小異，通常采用當事人“意思自治”原則和“最密切聯系”原則：當事人可通過協議管轄方式確定管轄權，即雙方根據達成的協議，將爭議交由他們所選擇的法院審理和裁決；如果協議未予明確，鑒于保函憑單付款的本質，由擔保人營業場所所在地有管轄權的法院來審理和裁判。例如在CKT Marine Services B.V. v. N.V.Nationale Borg-Maatschappij（C13/601449/KG ZA 16-85 MW/EB）案中，挪威高院因挪威并非被告擔保行的慣常居住地（荷蘭）而最終判定“挪威法院并無管轄權”，并據此撤銷了挪威奧斯陸法庭的裁決。然而，“最密切聯系”原則中的“特征履行”標準也具有一定的彈性，不同國家的法院在考慮哪個連接因素起決定作用時，會有不同的傾向性，從而有可能使自由裁量權被法官個人無規則地濫用。

因為各國對獨立保函性質的認定存在差異甚至沖突，對最密切聯系原則的認定也存在差異，因此，在獨立保函的法律適用和管轄權問題上，從未取得過統一。鑒于此，保函直接載明準據法和爭端解決方式無疑是最明智的選擇，盡管受到談判實力等因素的影響，做到這一點并不容易。

對于中資銀行和承包商而言，在發生爭議時選擇中國法律和法院管轄最有利于保護自身權利。然而對外承包一直都是買方市場，保函中對于適用哪國法律的選擇通常掌握在業主手中。強勢的保函受益人出于同樣的考慮，通常并不會接受保函由中國法院管轄。目前，我國企業在“一帶一路”沿線國家的對外承包中，不乏業主要求保函約定由當地法院管轄的，比如印度、巴基斯坦等國。鑒于當地的法制不健全，并可能偏袒本國當事人等因素，選擇英國、新加坡、中國香港等國家或地區的法院管轄，不失為退而求其次的選擇。

保函中如何明確適用法律和管轄權

保函應當首先明確適用的國際慣例

大多數保函開立時明確適用《國際商會見索即付保函統一規則》（URDG758）。該規則共35條，涉及定義、各方當事人的權利義務、索賠處理等與保函相關的各個方面。不同于UCP600為大多數國家普遍接受，URDG758不能主動適用于保函，除非保函中明確載明適用。根據URDG758第34條和35條的規定，“除非保函另有約定，保函的適用法律應為擔保人開立保函的分支機構或營業場所所在地的法律”，“除非保函另有約定，開立人與受益人之間有關保函的任何爭議應由開立人開立保函的分支機構或營業場所所在地有管轄權的法院專屬管轄”。該慣例明確了當事人“意思自治”原則，同時也為在沒有明確法律適用和管轄的情況下設置了默認條款。對于我國銀企而言，這無疑是保障權益的最好選擇。由于在當事人未約定適用URDG758時，URDG758能否作為國際慣例被援引仍存在爭議，因此，要確保當事人的合法權利，最有效的手段就是在協議中明確適用URDG758。

作為URDG758的前身，URDG458也并沒有退出歷史舞臺。而URDG458的第27條和28條也有類似的規定——“除非擔保或反擔保另有規定，應適用擔保人或指示方（視具體情況而定）的營業地點之法律”，“除非擔保或反擔保中另有規定，擔保人與受益人之間就保函或指示方之間就反擔保所產生的任何糾紛只能在擔保人或指示方（視具體情況而定）營業地所在國家的權威性法院裁定”。

部分保函適用《國際備用證慣例》（ISP98）或者UCP600。這兩種慣例均沒有對法律適用和管轄權做出規定，完全遵循當事方“意思自治”，因此，建議在保函中予以明確，以避免后續糾紛無法得到妥善處理。具體而言，ISP98更傾向于大量法律術語和高度詳細的描述，但對擔保的整體運作框架不及URDG758；UCP600是對商業信用證的約束，其對于貿易項下單據細節審核的規定也與保函的初衷不一致。基于此，在國際慣例的選擇上，我國銀企應當謹慎為之。

法律適用和管轄權的明確

首先，保函獨立于基礎交易，其法律適用和管轄權的明確，同樣獨立于基礎合同的約定。除非在保函中加以援引，否則，基礎合同中對保函法律適用和管轄權的明確，不足以約束保函本身。基于此，最高院在烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨立保函糾紛管轄權異議再審申請一案中，認定基礎合同的仲裁條款不能約束獨立保函糾紛。

其次需要明確的是，法律適用和管轄是兩個不同的概念。法律適用解決在糾紛發生后應當適用哪個國家或地區的法律，而管轄解決的是案件是否可以或是否必須在某個國家或地區訴訟或仲裁。比如保函當事人可協議選擇中國法院作為爭議管轄機構，但同時選擇以香港地區的法律作為適用法律。

選擇法院或仲裁機構各有利弊

按照法律約定，當事人可以在合同中約定爭議解決方式，并可法院訴訟、仲裁機構仲裁。鑒于保函項下的糾紛屬于經濟類案件，可選擇仲裁作為爭端解決方式，仲裁機構可以選擇中國的仲裁機構或國際仲裁機構。需要注意的是，只有雙方當事人明確約定了仲裁機構，該仲裁機構才會受理案件；如果未達成約定或約定不明，應向法院提起訴訟。

與訴訟相比，仲裁具備快捷、專業、保密性高的優點。如果選擇爭議通過仲裁解決，建議同時覆蓋仲裁機構、仲裁地點、仲裁規則、仲裁語言等內容。國際上知名的仲裁機構包括：國際商會仲裁院ICCCA、中國國際經濟貿易仲裁委員會CIETAC、倫敦國際仲裁院LCIA、香港國際仲裁中心HKIAC、新加坡國際仲裁中心SIAC等。各國法律對仲裁的規定基本相同，大致流程如下：當事人在仲裁時效內向仲裁機構提交仲裁申請書，列明仲裁請求和事實依據，同時，雙方根據案件大小指定3或5名仲裁員；仲裁機構受理后，經過被申請人的答辯與反請求，做出仲裁裁決。一裁終局是仲裁的優勢，對當事雙方均具有法律約束力；其弱點是，仲裁本身不具備強制力，仲裁期間的財產保全、證據保全以及裁決后的執行等，都需要借助國家的強制手段。

相對而言，訴訟是兩審終審制，當事人不服判決，可以向上一級法院提起上訴，相對更為公平。法官按照相關規定隨機選擇而非指定，在財產保全和證據收集方面，作為國家機關的法院有執法權，查封、調查取證和執行的速度和力度均優于仲裁。訴訟和仲裁各有利弊，當事人應當根據自身情況選擇合適的方式解決爭議。

保函欺詐糾紛的法律適用

保函適用法律約束的當事人是擔保人和受益人，對作為非當事人的保函申請人主張的欺詐，不構成必然約束，因其本質應屬于侵權糾紛。根據《涉外民事關系法律適用法》第44條，侵權責任，適用侵權行為地法律。據此，我國承包商即使迫于業主強勢，承諾在保函中適用境外法律，但在主張保函欺詐時，仍可尋求中國法律保護自身權益。但對于擔保人銀行而言，因侵權而適用中國法律與保函適用境外法律之間的沖突，會導致平行訴訟風險。為避免此類沖突，當事人可以選擇對保函不同的部分選用不同的法律適用。比如，保函選擇適用外國法律，但排除該法律對欺詐的適用，在出現欺詐時改用中國法律。