銀行擔保閉卷的風險控制

文/肖茜 邊海虹 編輯/韓英彤

銀行辦理擔保業務需要講究資本占用與業務收益的匹配，如果一筆擔保已經過效期，或者雖沒過效期但根據實際情況可以閉卷，那么對于銀行來說，及時閉卷不僅可提高資本利用效率，也能及時解除銀行的擔保責任，避免銀行面臨后續可能的風險。但實務中，一筆擔保究竟能不能閉卷，依據是什么，或者說如何操作才能更加穩妥地降低風險，是需要仔細推敲的。

銀行擔保閉卷的依據

通常來說，擔保閉卷的主要依據可從以下幾個層次來考量：一是憑受益人同意解除擔保行責任的書面材料；二是根據擔保文本關于失效時間、失效事件和效地的規定，判斷擔保是否已經失效，擔保是否含有自動失效條款；三是看擔保是否有可用余額；四是看擔保文本中對于適用法律及國際慣例的約定，并結合適用法律判斷是否支持擔保到期或失效事件發生后自動失效，是否涉及索償期問題，以及是否涉及訴訟時效性問題。

國際慣例關于閉卷的相關規定

URDG758第25條B款明確規定，無論保函文件是否退還擔保人，只要在保函失效、保函下已經沒有可付金額、受益人簽署的解除保函責任的文件提交給擔保人這三者中有任一情況發生，保函即可終止。URDG758第25條C款還特別規定，如果保函或者反擔保既沒有規定失效日也沒有規定失效事件，則保函應自開立之日起三年之后終止，反擔保應自保函終止后30個日歷日之后終止。

ISP98第7條規定，備用證下受益人的權利未經其同意不可撤銷。這種同意可以以書面形式，或通過一個行為證明，比如通過歸還備用證正本暗示受益人同意取消。該條同時規定，開證人對撤銷決定擁有一定的自主權，即在接受受益人授權撤銷并把備用證完全撤銷之前，開證人可以要求受益人以形式和內容令開證人滿意的方式提供包括a.備用證正本；……e.受益人為撤銷備用證而簽署的不可撤銷的授權書，包括聲明、約定、認賠書，以及要求格式中包含的其他內容等文件。ISP98第9條還規定，備用證必須：i.含有到期日；或ii.允許開證人經合理的事先通知或付款而終止備用證。在要求付款的權利終止以后，保留備用證正本并不使備用證下的任何權利得以保留。

在URDG458第22、23、24條中，同樣強調了保留保函正本及修改并不能使受益人的權利得以保留；并規定，保函失效基于失效日、失效事件、款項支付完畢、正本退回或者受益人的保函責任解除聲明之中的較早發生者。值得注意的是，URDG458還規定，保函在受益人交還保函正本后即可閉卷。

從上述三個國際慣例可以看出，慣例并不支持和保護效期后保留正本給受益人帶來的任何權利。因此，對于擔保行來說，應盡可能在保函文本中加入適用慣例，以保障銀行在擔保效期之后及時解除責任的權利。

我國最高人民法院獨立保函司法解釋關于閉卷的規定

《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》 第十一條明確在獨立保函具有下列情形之一時，當事人主張獨立保函權利義務終止的，人民法院應予以支持：1）獨立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨立保函要求的單據；2）獨立保函項下的應付款項已經全部支付；3）獨立保函金額已減額至零；4）開立人收到受益人出具的免除獨立保函項下付款義務的文件；5）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。獨立保函具有前款權利義務終止的情形，受益人以其持有獨立保函文本為由主張享有付款請求權的，人民法院不予支持。

最高院獨立保函的司法解釋支持了獨立保函文本中效期規定的法律效力，同時列出了其他可自動解除擔保責任的情形，對實務有一定指導意義。

其他國家地區關于閉卷的法律規定及實務

判斷保函可否失效的一個首要問題，是判斷保函是從屬性還是獨立性保函。所謂從屬性保函，是指保函債務以主債務的存在為前提，因主債務的消滅而消滅。而獨立性保函的失效則可獨立于基礎合同來考量。其實，無論是英美法系或者大陸法系，幾乎都沒有系統針對保函的立法，更沒有專門針對獨立性保函的立法，但幾乎世界各國都普遍承認獨立保函的法律效力。不同國家對于獨立性保函的認定不盡相同。以英國判例為例，在判定保函性質的時候會參考Paget’s law of banking(13th ed 2007)34-4,at 865中對保函獨立性認定的四項基本原則。但在實務中，英國法官對保函獨立性的判定又并非全盤參考這個原則。英國法官判斷保函獨立性一般采取綜合考慮的原則，包括保函當事人的意圖、基礎交易的背景等，且尤其關注保函文本是如何規定的，如保函文本是否規定保函與基礎合同相關而不是保證基礎合同履行，是否規定見索即付，是否規定僅憑相符交單付款且無從屬性條款等。

在保函性質認定之外，部分國家對于保函效力還有特殊規定和做法，需在業務處理中特別留意。比如在土耳其，根據當地法律規定，當地保函從業人員建議，在擔保文本條款中載明擔保過效期后自動失效或遵循URDG758，目的是使銀行在擔保效期后可直接根據擔保文本的規定閉卷并解除擔保責任；而敘利亞的政府采購法案，則支持受益人持有保函至工程完工，且受益人要求保函展期保函就必須展期。

銀行擔保閉卷實務

銀行擔保閉卷處理流程

對于擔保行來說，直開方式下，效期內閉卷一般分申請人申請撤銷和受益人申請撤銷兩種情況。采用電開方式的，由申請人申請撤銷擔保時，擔保行需收到通知行證實受益人同意撤銷的確認后方可閉卷；采用信開方式的，由申請人申請撤銷擔保時，擔保行需在取得受益人同意的書面意見并收回擔保正本后方可閉卷。如受益人直接提交提前要求解除擔保行擔保責任的申請，原則上擔保行仍需要收回擔保正本或在收到受益人銀行加押電文后方能閉卷。如果擔保已經過了效期，擔保行應根據擔保文本內容、國際慣例及法律等判斷是否可注銷，必要情況下應在受益人確認擔保責任可以解除后再閉卷。

轉開方式下的閉卷流程與直開方式類似。對反擔保行而言，要求受益人確認的書面文件由轉開行電文確認代替；對轉開行而言，在征得受益人同意解除擔保責任后，需同時電文告知反擔保行解除其擔保責任。

銀行擔保閉卷實務中存在的難關問題

實務中，在擔保文本條款設置不夠嚴謹或當地法律對于擔保責任解除有特殊要求的情況下，銀行能否解除擔保責任，常常成為閉卷實務中的難點。常見的問題包括：在擔保過效期但無法收回正本的情況下，是否可以辦理閉卷；在效期內客戶退回正本的情況下，是否可以辦理閉卷；在失效事件未單據化的情況下，如何認定擔保已失效并辦理閉卷；在擔保含有索償期條款的情況下，銀行何時可以解除擔保責任；在未明確規定擔保效期或失效事件的情況下，銀行如何利用慣例和法律及時閉卷；如在保函中含有擔保生效至申請人和受益人之間糾紛解決為止的條款，或帶有自動展期的條款時，銀行如何控制風險辦理閉卷。

實務中要減少上述類似問題的出現，需要從擔保相關方、基礎合同背景、擔保文本、所適用國際慣例和法律等多方面入手，盡量減少對文本產生歧義或與規則法律沖突給銀行操作帶來的不便。

擔保閉卷的風險控制

加強申請人及受益人的信用風險審查和控制

銀行在擔保開立前，應考慮如何避免受益人利用法律規定在擔保效期后索償，以及如何防止申請人逃避擔保履約付款責任。就此，應加強對于申請人和受益人的信用風險審查，并需實時跟蹤基礎合同項下的情況，防止糾紛發生時銀行陷入被動局面。此外，要特別注意擔保開立前與申請人相關協議的簽署、保證金繳存和質押品保存的落實。為應對擔保過期后可能發生的后續法律糾紛，不宜在效期后立即釋放保證金或者質押品給申請人，而是應該根據實際情況延長保證金存放時間。對于保證金客戶，要特別注意保證金管理必須符合含有書面質押協議、特定化、移交債權人占有、建立主債權與保證金對應關系這四個條件，以確保保證金質押的生效，使銀行權益得到保障。

擔保文本條款設置應盡量嚴謹

一是避免加入影響保函獨立性的條款。為避免影響保函的獨立性，進而影響到銀行在擔保項下的責任解除，應盡量避免在擔保文本中加入帶有從屬性質的效期敞口條款，如“擔保的效期至申請人和受益人之間糾紛解決為止”或“本保函效期從合同執行之日起至合同項下所有義務和責任履行完畢，包括合同中規定的維護期間”之類的條款。若某些船舶保函或并購類擔保必須開具含此類條款的擔保文本，建議在擔保開立時應向申請人提示風險，并取得客戶對風險的承諾函、保證金或質押品作為風險保障。

二是加入自動失效條款。為了避免實務中受益人不退回正本導致擔保過效期后出現權利是否保留的問題，建議增加自動失效條款。如果在擔保效期內收到受益人退回的正本，應由受益人同時出具解除擔保人責任的確認函，此后銀行再進行閉卷處理。

三是失效事件設置要單據化。根據擔保的不同類型和基礎交易背景的不同，有些擔保文本中需要規定失效事件，相關條款設置應盡量單據化，使銀行可以依據單據而非基礎交易就能判斷失效事件是否發生。若擔保中同時規定了失效事件和失效時間，應以其中較早發生者為準。實務中，如果擔保文本中含有失效事件但未將其單據化，銀行應慎重對待失效事件的認定問題。對于申請人提供的證明失效事件已經發生的書面證據，銀行應聯系受益人進行書面確認，并征得受益人同意后再解除擔保責任，避免卷入因當事人對失效事件認定不一致而產生的糾紛中。

四是效期和效地設置應明確。效期和效地是擔保閉卷的關鍵要素，擔保文本的相關措辭應嚴謹、明確，且便于實務操作。保函失效最好是具體日期，若要進一步約定具體時間點，建議以擔保行所在地效期當天最晚營業時間作為擔保失效時間（如失效日為當天、當地時間晚上五點），且應盡量避免開出有期限敞口的擔保或失效日是節假日的擔保，并建議將擔保的效地限定在擔保行。

擔保文本條款設置除應盡量做到以上四點外，還要關注以下兩個問題：

一是有關索償期的問題。印度、馬來西亞、新加坡及印尼等國家的保函實務中，經常含有索償期條款。索償期條款有無必要，需要結合本國法律來看。如果判例法下本國法律已對擔保效期有充分的認可，即認為保函效期后受益人沒有索賠權的，那么擔保文本中就沒有必要增加索償期的規定。但如果判例法下本國法律沒有對擔保效期有充分認可的判例，那么擔保行可以通過在擔保文本中增加索償期來限定受益人有權索賠的時效性，且索償期的期限長度設置，不能與該國法律相沖突。如印度保函的索償期長度需至少一年，以滿足印度合同法第28-exception (ⅲ)條款規定。對于含有索償期的擔保，擔保行在效期后不能直接閉卷，必須等到索償期截止日確認無索償后，方能辦理擔保閉卷。

二是關于保函展期的問題。銀行應盡量避免開立含有自動展期條款的擔保；若確實需要開立，建議限定展期次數，并需與申請人簽訂相關風險責任書，做好信貸擔保措施。實務中，如果擔保文本中含有自動展期條款，且未規定擔保行責任解除的方式，那么擔保行在規定時間內通知受益人不展期后，最好等確認受益人收到通知后，再辦理相關閉卷手續。如果受益人提出非展即付請求，在相符索賠情況下，如擔保遵循URDG758，建議擔保行及時按照國際慣例處理，即在30個日歷日的期間內做出展期或付款的決定；如擔保不遵循國際慣例，擔保行應根據當地法律或雙方約定，及時做出展期或付款決定，防止因處理延誤導致擔保無法閉卷。

謹慎選擇國際慣例和適用法律

國際慣例和各國法律對于擔保開立行的約束和保護不盡相同。有些國家的法律從保護受益人的角度出發對擔保獨立性、擔保行責任、受益人權益進行認定。基于此，在擔保開立之初，銀行應根據保函內容和當事人的情況，盡量爭取擔保適用國際慣例。如果選擇適用當地法律，銀行應充分了解適用法律中是否存在對銀行不利的法律規定，如超長索償期等，并在擔保開立前落實好保證金客戶的資金監管和授信客戶的資質審核等擔保措施，縮小銀行的風險敞口。對于轉開保函業務，即使主保函和反擔保都適用國際慣例，如非特別規定，各自適用的法律也是當地法律，一旦發生糾紛，可能面臨法律管轄權不同的平行訴訟問題。此時，擔保行不論是處于轉開行的角色還是反擔保行的角色，最好不要輕易依據某國單方面的法院判決而解除擔保責任，而應在糾紛徹底解除后再辦理閉卷。