海外投資須重視“國籍籌劃”

文/任清 編輯/章蔓菁

海外投資須重視“國籍籌劃”

文/任清 編輯/章蔓菁

鑒于“第一代”中外雙邊投資協定將仲裁范圍限定為“涉及征收補償款額的爭議”，開展海外投資的相關企業應當盡快著手進行投資者“國籍籌劃”，以尋求更高水平的投資條約保護。

在海外投資過程中，企業與東道國的投資爭端時有發生，在爭議解決方面，國際仲裁因其獨立性、專業性等特征，受到越來越多企業的青睞。然而在實踐中，有關仲裁范圍的界定卻往往會對爭議提交仲裁的可行性產生不容小覷的影響。近期，黑龍江國際經濟技術合作公司等方，針對蒙古國政府提起的國際仲裁案（以下簡稱“中企訴蒙古國政府案”）已結案，仲裁庭裁定，鑒于蒙古政府僅同意將“涉及征收補償款額的爭議”提交仲裁，仲裁庭對本案無管轄權，駁回中國投資者的全部仲裁請求。該案折射出了中國企業在對相關國家投資過程中的一個共性問題，提醒企業在海外投資過程中應重視投資條約保護，并采取有效的應對措施。

案例回顧

2010年1月，黑龍江國際經濟技術合作公司、北京首鋼礦業投資有限公司、秦皇島秦龍國際實業有限公司三家中國企業（以下簡稱“申請人”），就其與蒙古國政府的礦業投資爭端，請求依照《聯合國貿易法委員會仲裁規則》設立臨時仲裁庭。申請人認為，蒙古國政府撤銷其礦業許可證的行為違反了1991年中蒙兩國簽訂的中蒙雙邊投資保護協定（中蒙BIT）和蒙古國的有關外資法律。2015年末，仲裁庭在荷蘭海牙開庭審理了本案。2017年6月底，仲裁庭做出裁決，裁定該庭對本案無管轄權，理由是中蒙BIT僅允許將“涉及征收補償款額的爭議”提交仲裁，而至于東道國是否實施了非法征收的爭議，只能由東道國國內法院審理。

外國投資者將東道國訴諸仲裁的前提條件是東道國同意通過仲裁來解決爭議。而東道國表示同意的形式主要有三種：國際投資條約（包括雙邊投資協定〔BIT〕、含有投資保護條款的自由貿易協定〔FTA〕、《能源憲章條約》〔ECT〕等區域性條約）、關于具體投資項目的投資協議、東道國法律。其中，雙邊投資協定（BIT）是最常見的形式。中國現行有效的BIT約有110個，其中約70個是上世紀80—90年代簽訂的“第一代”BIT，其特點之一是締約雙方同意將仲裁的范圍規定為“涉及征收補償款額的爭議”。而其后締結的BIT，則均將同意仲裁的范圍規定為與投資有關的“任何爭議”，或者規定為因東道國涉嫌違反該BIT或BIT某些條款而產生的爭議。本案所涉及的中蒙BIT便屬于“第一代”BIT。根據其第8條的規定，所有投資爭議如“在六個月內未能協商解決，當事任何一方有權將爭議提交接受投資的締約國一方有管轄權的法院”，但僅有“涉及征收補償款額的爭議”可以“應任何一方的要求，將爭議提交專設仲裁庭”，且如果投資者已將該爭議“提交接受投資的締約國一方有管轄權的法院”，則不應適用仲裁（即“岔路口條款”）。因此，本案的關鍵便在于如何解釋“涉及征收補償款額的爭議”。

在對“涉及征收補償款額的爭議”解釋上，同樣屬于“第一代”BIT的中秘（魯）BIT、中老（撾）BIT以及中也（門）BIT，雖也只同意將“涉及征收補償款額的爭議”提交仲裁，但在有關案例的具體審理過程中，仲裁庭對該用語做出了廣義的解釋。在“謝業深訴秘魯案”“世能公司訴老撾案”以及“北京城建公司訴也門案”中，三個仲裁庭按照《維也納條約法公約》規定的條約解釋方法，依次從文字、上下文、目的等角度進行分析，最后均認定，“涉及征收補償款額的爭議”并不僅僅涉及征收補償款額，同時也應包括征收是否發生，以及是否符合BIT規定的條件等內容。仲裁庭的理由是，如果仲裁庭僅能審理補償款額爭議，則投資者在仲裁前必須先就征收是否發生及其合法性向東道國法院提出起訴，由法院做出相應的判決；但由于判斷征收合法性的一個條件，為是否支付了合理或充分的賠償，因此投資者一旦將征收是否發生及其合法性的爭議訴諸法院，相當于同時將涉及征收補償款額的爭議也訴諸了法院，企業將因此喪失將征收補償款額爭議提交仲裁的機會。據此，仲裁庭認為，仲裁范圍應包括關于征收的存在及合法性的爭議，否則投資者將不可能享有任何仲裁機會。

然而在中企訴蒙古國政府一案中，蒙方卻提出了新的論據，并據此向仲裁庭證明，將“涉及征收補償款額的爭議”解釋為僅僅涉及征收補償款額的爭議，并不會導致中蒙BIT中的仲裁條款無效。根據蒙方的主張，在中國對外締結“第一代”BIT的時代，中國政府曾以法令或命令的形式明確宣布對某些財產進行征收。而在中國政府正式宣布實施征收后，投資者與中方可能就征收的補償款額發生爭議。對于這類補償款額爭議，可以按照BIT的規定提交仲裁。換言之，在這種情況下，投資者可以直接申請仲裁，而無需先就征收是否發生等問題在東道國法院起訴，也就不會因為“岔路口條款”而喪失仲裁機會。據此，蒙方主張，中蒙BIT第8條中的“涉及征收補償款額的爭議”，僅指征收補償款額爭議，并不包括征收是否發生及其合法性等爭議；而對后一類爭議，只能由東道國法院審理，仲裁庭無權管轄。仲裁庭接受了蒙方的主張。

企業應對建議

中蒙BIT中的“仲裁范圍條款”并非個例。中國早期對外締結的約70個BIT均采用了幾乎相同的條款。按照本案的仲裁裁決，當中國企業在上述70個國家的投資被征收時，除非東道國明確宣布其行為構成征收，否則中國企業將很難通過國際仲裁向東道國政府索賠。海外投資能否得到有效保護將因此被打上一個大問號。對此，中國企業理論上有以下幾種應對措施。

一是寄希望于仲裁庭。即在未來的案件中，說服仲裁庭回歸廣義解釋。雖然投資仲裁的裁決不具有普通法系的“先例”地位、對后來的仲裁庭不具有約束力，但本案裁決在說理上的影響力不應被低估。此外，東道國政府還可能以國內法院訴訟和國際仲裁之間存在當事人、標的和訴因等方面的差異為由，否認“涉及征收補償款額的爭議”按狹義解釋會導致仲裁條款無效。因此，單純寄希望于仲裁庭，不確定性較大，并且即使成功，也只能擴大到與征收有關的爭議，而無法擴大到與公平公正待遇、戰亂損失補償等有關的爭議。

二是寄希望于締約雙方政府。即我國政府迅速與70個國家更新BIT，將同意仲裁的范圍擴大到任何投資爭議，或因東道國違反BIT條款而產生的爭議。其不確定性在于：一方面我國也可能被外國投資者提出仲裁請求這一因素；另一方面，BIT的修訂需要締約雙方同意，而締約另一方（尤其是發展中國家）可能不會同意擴大仲裁范圍。此外，即使雙方均有更新BIT的意愿，更新70份BIT也非一朝一夕之功。

三是寄希望于最惠國待遇。即企業基于中國與東道國BIT中的最惠國待遇條款，援引東道國與第三國簽訂的BIT中更優的爭議解決條款，從而擴大可以提交仲裁的爭議范圍。但對于最惠國待遇是否適用于爭議解決事項一直存在爭議。主流觀點認為，除非另有明確約定，否則最惠國待遇條款僅能適用于有關程序性事項（如冷靜期），而不能用來擴大仲裁庭的管轄權。因此，該方式的不確定性同樣較大。

針對以上解決途徑的不確定性，為解決“第一代”BIT仲裁范圍過窄的問題，相關中國企業投資者可通過“國籍籌劃”，來尋求更高水平的投資條約保護。所謂“國籍籌劃”指中國企業先在第三國/地區設立子公司，然后通過該子公司向東道國進行投資；或者將位于東道國的現有投資轉讓給位于第三國/地區的關聯企業，再以第三國/地區投資者的身份，獲得該國與東道國簽訂的投資條約的保護。在“國籍籌劃”過程中，企業需要注意以下兩點。

一是盡早開始籌劃。對于綠地投資或并購，企業在一開始設計交易結構和投資路徑時，除了考慮避稅、退出的便捷性等方面外，也應當將投資保護作為重要因素納入考慮范圍，避免在爭議已經發生或者可以合理預見時才匆忙變更投資者國籍。這種“臨時抱拂腳”式的國籍變更，有可能被仲裁庭認定為“濫用權利”，從而導致仲裁請求不可受理。在之前的多個案例中，申請人敗訴的主要原因均為變更投資者國籍的時間太晚。例如，在“Philip Morris公司訴澳大利亞案”中，仲裁庭認為，澳大利亞政府出臺煙草平裝措施在前，Philip Morris公司將其在澳大利亞的投資轉讓給香港子公司在后，該轉讓的目的是為了取得香港投資者的身份從而依據香港-澳大利亞BIT起訴澳大利亞政府，因此構成“權利濫用”。

二是謹慎選擇條約。考慮到東道國政府可能簽訂或加入了多個投資條約，中國企業應從兩個方面選擇合適的條約。其一，要選擇保護水平高的投資條約。保護水平的高低主要體現在投資待遇（如國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇、征收補償標準、資本匯進匯出等）和爭議解決程序兩個方面。理想的情況是，選擇兩方面的保護水平均更高的條約；在二者難以兼顧的情況下，鑒于投資待遇往往適用最惠國待遇條款，企業可側重考慮爭議解決程序。其二，要考慮條約對投資者的定義。例如有的條約只要求住所地在締約一方境內即為投資者，有的條約則要求在締約一方境內有“實質性經營”才可被視為投資者。為順利取得締約一方的投資者身份，企業應盡可能選擇按其定義更容易獲得投資者身份的條約，同時確保該條約不存在“拒絕授予利益”條款或者該條款對本企業不適用。

作者單位：環球律師事務所