破解整治傳銷的法治難題

阮傳勝

傳銷活動為何屢禁不止、屢治不絕呢？這其中的原因應是多方面。其中，法律方面的現實難題尤其需要破解。

整治傳銷活動的立法歷程

回顧我國整治傳銷的立法歷程，最早當屬1998年4月國務院下發的《關于禁止傳銷經營活動的通知》。該《通知》第1條強調：“傳銷作為一種經營方式，由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點……嚴重損害消費者的利益，干擾正常的經濟秩序。因此，對傳銷經營活動必須堅決予以禁止。”但該《通知》未對傳銷概念進行界定，有混同傳銷和直銷之嫌。

2001年4月，最高人民法院《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》指出：“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”這里，也沒有具體界定傳銷與直銷的區別。

按照該司法解釋，對具有經營內容的傳銷行為按照非法經營罪處理，對以傳銷為名實施的詐騙以詐騙犯罪處理。需要指出的是，其后在很長時間，適用法律時有現實的難題。作為傳銷活動的主要表現形式——“拉人頭”傳銷并不完全符合非法經營罪的特征，造成實踐辦案中適用法律的困難，也嚴重影響了打擊傳銷的工作力度與效率。“拉人頭”傳銷是指欺騙他人發展人員或者繳納一定的費用，才能取得入門資格。這種傳銷活動既沒有商品，也不提供服務，不存在真實的交易標的，實際上也沒有“經營活動”，按照前述《批復》適用非法經營罪進行打擊。這樣，也給整治傳銷活動的司法實踐帶來了現實的困難。

直到2005年9月，國務院同時頒布了《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》，才區分了傳銷和直銷的概念，在法律立場上禁止傳銷和允許直銷。《禁止傳銷條例》將“傳銷”定義為：“組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”《直銷管理條例》將“直銷”定義為：“是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產品的經銷方式。”

上述規定試圖將直銷與傳銷加以區別：直銷須有使用價值的產品；傳銷則沒有具有使用價值的產品。但是，在現實中，部分直銷企業存在著違規經營的行為，導致公眾對直銷存在著誤解和認識誤區，常常對直銷與傳銷難以界分。

2009年2月，刑法修正案（七）在刑法第二百二十四條后增加一條：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”罪名為“組織、領導傳銷活動罪”。

2010年頒布施行的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第78條規定，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上，應予立案追訴。認定何為“情節嚴重”，主要應從行為人組織、領導傳銷活動涉案的財物金額，誘騙、發展參與傳銷人員數量，給他人造成財產損失的數額或者造成其他后果的情況，傳銷活動影響社會秩序的程度等方面考慮。

2013年11月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，進一步明確了組織、領導傳銷活動罪的有關法律適用問題。例如，明確了傳銷組織層級及人數認定等操作層面的問題。

整治“傳銷”活動的法治難題

傳銷活動具有多重社會危害。一是瓦解社會倫理體系，破壞社會穩定基礎。二是侵犯公私財產，破壞社會主義市場經濟秩序和金融管理秩序。三是引發治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身權利，破壞社會治安秩序。特別是隨著互聯網、社交軟件、自媒體以及第三方支付平臺的發展，涉傳銷信息傳播更為廣泛，涉案資金轉移更加迅速，社會危害更嚴重。

從認識層面看，“重拳出擊”整治傳銷活動已成為社會的共識。問題是，這個重拳究竟重到什么程度？依照現行法律規定整治“傳銷”活動是否屬于“重拳出擊”？現行法律規定能否承載與貫徹我國“寬嚴相濟”的刑事政策？

根據《禁止傳銷條例》，傳銷有拉人頭計酬、收取入門費和團隊計酬這三種傳銷方式。但在刑法第224 條關于傳銷的概念中，只規定了拉人頭和收取入門費的傳銷形式，去掉了具有經營內容的團隊計酬的傳銷形式。至此，刑法關于傳銷犯罪的規定調整范圍較窄：組織、領導傳銷活動罪的“傳銷”不包括有經營內容的傳銷。如遇包含有少量經營內容的“傳銷”，整治起來必然會遇到困難。

現行刑法對于整治傳銷活動遵循的刑事政策是傳統的“首惡必辦、脅從不問”刑事政策。實際上，參與傳銷的人要么被洗腦，不會認為自己被騙，要么本身也是積極發展下線的獲利者，只是未達到刑法的追訴標準。依據現行刑法中對“組織、領導傳銷活動罪”的規定，公安機關只能對傳銷的“組織者、領導者”予以刑罰，但傳銷組織大多采用單線聯系、隱秘發展、份額傳承等規避手段，發展的下線人數是否達到“30人以上且層級在三級以上”難以準確認定，導致難以追究傳銷頭目的刑事責任。

同時，傳銷案件證據收集也十分困難。伴隨互聯網的飛速發展，部分傳銷組織借助網絡來實施其傳銷犯罪行為，通過將服務器設置在境外等形式，增大公安機關的打擊難度。由于電子數據易被篡改和刪除，一旦服務器數據提取不及時或不全面，對傳銷組織的募集登記、層級管理、利潤分紅、發展人數等情況均難以在網站上找到相應的電子數據，導致相關證據難以被保全。endprint

即使成功抓獲了犯罪嫌疑人，根據刑法規定，刑事打擊也只能針對30名以上且層級在三級以上的下線傳銷頭目人員，對其他人數眾多卻構不成刑事處理的傳銷中低層人員，只能進行行政處罰。對于介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷活動的人員，也只能根據《禁止傳銷條例》規定，由工商部門沒收其違法所得并處以罰款。許多傳銷人員本身無正當職業及經濟來源，無法對其執行罰沒處罰，最后只能遣返或驅散了之，起不到教育震懾作用。

實踐中，傳銷可能引發的違法犯罪遠不止“組織、領導傳銷罪”。傳銷行為往往伴隨暴力型和非法拘禁型犯罪，可能涉嫌的罪名還有非法拘禁罪、綁架罪、故意傷害罪、故意殺人罪等，其中又以非法拘禁定罪的占比最多。不可否認的是，相比普通詐騙犯罪騙取3萬元以上就可能判處三年以上有期徒刑，組織、領導傳銷罪需要騙取資金250萬以上或者參與人數120人以上才能認定為情節嚴重，從而判處五年以上有期徒刑，加之取證困難，這導致實踐中僅有很少部分的組織領導傳銷活動人員被懲治。此外，實踐中經常出現的以非法拘禁罪這種輕罪來處理傳銷活動中的組織者、領導者也往往是由于對傳銷取證難的無奈之舉。

破解整治“傳銷”活動的法治難題

對于組織、領導傳銷活動罪，首選需要改變的是傳統的“首惡必辦、脅從不問”刑事政策。這種刑事政策對打擊一些團伙性犯罪，不無一些作用，但對于傳銷這種復雜的涉眾犯罪，并不太合適。與之前的非法經營罪相比，這個組織、領導傳銷活動罪的刑罰尺度并沒有體現“嚴厲打擊”的立法意圖。現實中，傳銷活動所造成的犯罪后果之嚴重，遠超非法經營對經濟秩序的單一損害。很多時候，傳銷分子為了達到目的，往往還采取非法拘禁、故意傷害、綁架等犯罪手段，對被害人的人身和財產權益，實施直接的侵犯。在這種情形下，仍以組織、領導傳銷活動罪處置，顯然打擊力度偏輕，難以體現罪責刑一致的刑法原則。正如意大利著名刑法學者貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中對刑罰必定性的闡述：“對犯罪最有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”對傳銷活動的法律懲治也是如此，法網恢恢，方能疏而不漏。

建議降低對傳銷活動組織、領導者的刑事追訴標準。建議在刑事法律層面，降低組織、領導傳銷罪的立案追訴標準，提升對傳銷的刑事打擊效果。現有的追訴標準與當前傳銷組織出現的小規模分散聚集、裂變式發展、通過提高“入門費”門檻減少人員規模等新情況不相適應，建議將該標準修改為“組織內部參與傳銷活動人員在20人以上或者層級在三級以上的”。

為有效打擊傳銷違法犯罪，需制定執法、司法統一適用的更加具體明確的實施意見，確保各地公檢法機關在對傳銷案件的證據認識、案件定性、量刑等方面的有效統一，增強依法打擊傳銷犯罪的震懾力。同時，對組織、領導、參加傳銷活動的行為人的行政處罰的適用標準也應降低、細化。

欣慰的是，2017年1月，公安部在官網發布《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》，向社會公開征求意見，其中第33條將組織、領導傳銷行為、介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷活動、多次參加傳銷活動行為納入行政處罰的范圍。

該草案擴大了法律規制的范圍是值得肯定的。該草案對傳銷人員區分為一般的參加者和組織策劃者，沒有發展下線、僅僅是偶爾參與傳銷的人員是一般的參加者，對該部分人員以教育、遣散為主，對多次參加傳銷活動的，處“五日以下拘留”。發展下線但尚不構成刑事犯罪的組織策劃者（介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷活動的），則一律適用行政拘留，加大懲處力度，形成對組織策劃者的全方位打擊。

在執法層面，對于傳銷的打擊，目前主要由工商、公安負責。但過去實際工作中，兩部門常常出現協調不力的情況。對此，傳銷案件辦理不妨實行兩部門同步介入。現在傳銷組織的活動，多利用私人住宅，許多團伙力量非常強大，對此工商部門往往感到無力，只有公安同步介入，才能提高執法的效率和震懾力。同時，公安同步介入，還有利于及時取證，為后期的刑事追訴提供便利。針對一些執法部門打擊傳銷中工作怠惰，對公眾舉報和求助不聞不問的情況，也需加大追責力度，提高地方官員對于傳銷活動的重視程度。

此外，傳銷活動已然升級，其絕大多數既無公司又無產品，取證很難，還有的公司借助互聯網模式進行金融傳銷，這就牽扯到第三方支付、資金存管問題，會涉及央行、銀監會等部門，僅僅依靠工商和公安兩個部門，很難進行有效查處，亟需多部門形成合力。鑒此，法律也要針對這些金融傳銷頒布一些有針對性的與時俱進的規定。endprint