土著人民自決權：基于國際人權法的理論辨析與實踐展望

趙理智

摘要：隨著非殖民化運動的結束，國際社會和學界在是否應當擴大人民自決權適格主體的問題上產生了分歧。在一系列關于自決權的討論中，關于土著人群體是否擁有自決權的爭論自冷戰后期以來逐漸升溫。2007年聯合國大會正式通過的《聯合國土著人民權利宣言》第3、4條的措辭表明，土著人民理論上已正式被國際社會認可為自決權的持有者。土著人民能夠成為自決權的主體與持有者，既有自決權原則本身開放性因素的影響，也同非殖民化語境下誕生的相關習慣國際法規則密切關聯。換言之，土著人民自決權本質上是一種打上了“外部自決權”烙印的“內部自決權”，在某些地方的政治實踐已經達到一個相當的高度，值得國際法學人的持續關注。

關鍵詞：國際人權法；自決權；土著人民；自決內部；自決習慣

中圖分類號：DF982 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2017）06-0111-006

2007年9月13日，聯合國大會以143票贊成、4票反對和11票棄權的壓倒性多數通過了《聯合國土著人民權利宣言》（以下簡稱為《宣言》），第一次在國際法律文本中原則上確認了土著人民的自決權，是對與非殖民化語境緊緊相聯的傳統自決權理念的一次顛覆性重構。值此《宣言》通過十周年之際，本文試圖從相關國際人權法理論出發，探討土著人民作為自決權適格主體的依據，并對未來土著人民自決實踐的發展趨勢作出某些不成熟的預測。

一、“土著人”的定義與概念辨析

2006年，聯合國土著問題常設論壇（UNPFII）第五屆會議發布的簡報認為，在尚無官方定義的情況下，對“土著”（indigenous）一詞的一般理解應基于以下要件：（1）當事人在個體層面“自我識別”（self-identification）為土著人民的一分子并被部族接納為其成員；（2）具有前殖民地或前拓荒者時代社會結構的歷史延續性；（3）與領地和周遭自然資源之間存在強有力的紐帶關聯；（4）擁有獨特的社會、經濟和政治體系；（5）擁有獨特的語言、文化與信仰；（6）構成社會中的非主流群體；（7）決意保留并延續祖先的生活環境與體制，作為區別于其他人民與社群的特色。該簡報著重指出：聯合國認為，最有裨益的做法是根據一系列國際人權文本強調的“自我識別”的基本標準對土著人民加以“識別”（identify）而非“定義”（define）。[1] 顯然，《宣言》起草者在土著人團體的壓力下采取了上述所謂“自我識別”原則。[2]348-351

給土著人下定義如此困難，一個很重要的原因就是試圖為土著人下定義的各方目的不盡相同。例如那些否定本國存在土著人的國家堅持將土著人概念與殖民化歷史相聯系，而以西方大國為代表的原殖民勢力為對抗其國內的土著人群體的自決主張而極力將其與少數者相混淆。[3]373-376 白桂梅教授指出，造成這種分歧的根本因素就是在國際法上殖民地人民、少數者和土著人的地位是不同的，而這恰恰是自決權主體范圍的關鍵問題。[4]128

在近幾十年來的實踐當中，土著人與少數者的概念最易被混為一談。單從語義上分析，土著人與少數者的概念確有相似甚至重疊之處，但二者間的差異也是顯而易見的。《公民權利與政治權利國際公約》（以下簡稱《民權公約》）第27條將“少數者”界定為“人種的、宗教的或語言上的少數人”。單從字面意義上看，參考前文所述之聯合國土著問題常設論壇所提供的部分“識別”標準，土著人群體似乎也符合第27條的條件。然而從法理上說，區分二者的關鍵因素在于判斷二者權利性質的不同。《民權公約》第27條最大的爭議點在于“屬于此類少數者之人，與該團體中其他成員共同享有……”（persons belonging to such minorities shall not be denied the right，in community with the other members of their group，to enjoy...）是否意味著少數者的權利可以被視為集體權利。關于這一點，索恩伯里教授與克勞福德教授的分析是有道理的。公約起草者以“屬于少數者之人”取代“少數者”是有意為之，“與該團體中其他成員共同享有”只是為了明確少數者的群體特性，以區別于一般的少數人。[5] “之人”（persons）的表述更證明《民權公約》保護的少數者權利是個人權利而非集體權利。[6] 土著人民所聲索的自決權則毫無疑問是集體權利。《民權公約》與《經濟、社會與文化權利國際公約》第1條規定，只有“人民”（peoples）才是國際法上的自決權的適格主體。國際勞工組織第169號公約最早使用了“土著人民”（indigenous peoples）這樣的措辭，卻又在該公約第1條第3款專門規定：“本公約使用‘人民一詞不得解釋為包含該詞在國際法上可能附帶的權利。”這一舉動背后的用意不言而喻。[7]直至《宣言》通過，序言第16、17段及第3、4條終于明確規定土著人民享有不可否定的自決權。即便不考慮自決權這一特殊權利，《宣言》全文出現“土著人民”（indigenous peoples）高達86次，僅有10處提及“土著人”（indigenous individuals）。這一現象表明，《宣言》起草者的主要意圖旨在敦促國際社會采取有效措施保護土著人作為一個整體的權利而非個人的權利，這是與少數者權利根本不同的。（1）

另一方面，土著人民與殖民地人民擁有重要的共同之處，即他們大都是歷史上西方列強殖民統治的受害者。特別是在殖民移民社會（最典型的如美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭等國）中，國家的代表權由前殖民者后裔構成的移民社會所攫取，而“本土”人群（natives）（2）則始終處于被壓迫、被邊緣化的境地。白桂梅教授甚至認為只有這一類土著人才是“真正的土著人”。[4]141 從理論上來說，“真正的土著人”顯然更加符合卡塞斯教授對習慣法上的自決權持有者（即1970年《國際法原則宣言》中提到的“遭受外來壓迫、統治和剝削的人民”）的定義。[9]99然而，土著人民與殖民地人民也并非沒有區別。首先，正如某些學者所指出的那樣，孤立主義是土著人文化的一部分[3]279-285 ，其特殊的生活方式和文化傳統決定了他們拒絕被主流社會所同化。更為重要的是，在絕大多數國家，土著人不僅在人數上已徹底淪為“少數人”，而且由于他們近乎固執地抵制現代主流物質、精神與政治文明的滲透，直接導致他們理論上難以緣引某些先例要求行使習慣法上的自決權。因此，對《宣言》賦予土著人民自決權這一舉措進行學理上的解釋恐怕還需另辟蹊徑。endprint

二、土著人民自決權的國際人權法依據

盡管《聯合國憲章》第1條第2款及第55條明確提出“發展國際間以尊重人民平等權利及自決原則為根據之友好關系”，但《憲章》起草者有意讓國家只能從反面推測自決原則的含義，恰恰從反面證明了其不愿將自決權的適格主體局限于某一類群體（3）， 這就為自決權概念在未來的擴張提供了理論空間。此外，國際法院在關于西撒哈拉地位問題的咨詢意見中明確表示，貫徹自決原則的實質在于“尊重人民自由表達的意志之需要”。[10]33在此統一的底線基礎上，自決原則的貫徹體現為人民的自由選擇，而非這一選擇的特定結果或行使自決權的特定方式。[10]123卡塞斯教授在此基礎上將自決權的原則所扮演的角色概括為三個要點：（1）對行使任意類型的自決權的基本手段作了指示，且必須因地制宜、因時制宜；（2）為習慣法規則適用不清晰的個案的解讀提供了基本標準；（3）可直接為習慣法規則缺失的個案所適用。[9]131-133其中，第三點尤其耐人尋味，因為冷戰后涉及自決權而“習慣法規則缺失”的案例比比皆是，相關各方也完全可能基于自身利益的考量主張或否認與己相關的案例適用某種習慣法規則，這無疑從源頭上將自決權原則的靈活性推上了極致。因此從宏觀上來看，自決權原則含義的開放性為自決權適用范疇的擴張留下了余地，使得一系列認為自己符合“人民”構成要件的群體都有可能成為潛在的受益者。

不過，土著人民自決權的法律性質，仍然是值得辨析和討論的。第一個可能的解釋是卡塞斯教授提到正在形成的“種族團體的內部自決” （internal self-determination for racial groups）習慣法規則。[9]129這一論述是建立在對1970年《國際法原則宣言》的“保留條款”的解讀基礎之上的，即“以上各項不得解釋為授權或鼓勵采取任何行動，局部或全部破壞或損害在行動上符合上述各民族享有平等權及自決權原則并因之具有代表領土內不分種族、信仰或膚色之全體人民之政府之自主獨立國家之領土完整或政治統一”。卡塞斯認為，這一否定式的長句可以通過將其轉化成肯定的形式從而得以下推論：一個尊重自決原則的主權國家政府，必然是代表其整個人口的，特別是允許各個種族、宗教或膚色的團體平等地參與政治決策；反過來，只有當政府以種族、宗教或膚色為由拒絕某些團體的參與時，他們才有權主張自決權。[9]112 例如，南非與南羅得西亞（津巴布韋前身）的獨立之所以被國際社會認為是片面的或根本不予承認，根本原因就在于掌握國家權力的白人精英集團故意設置障礙阻撓種族上的多數者即黑人參與政府管理。（4）

然而，“真正的土著人”是否符合上述情形卻令人疑慮。因為這里所定義的“內部自決權”實質上是一種民主參與全國性政治事務的權力，這一權利的行使方式與絕大多數土著人民的實際意愿也相去甚遠。對于土著人民來說，他們最關心莫過于能否自由自主地決定本部族的政治地位和經濟、文化命運，而非參與主要反映主流社會社情民意的全國性事務，這是由他們拒絕被同化的孤立主義的基本傾向決定的。（5）從文本上看，土著人民參與全國性政治決策的權利被列入《宣言》第5條：“土著人民……保有根據自由意愿充分參與國家政治、經濟、社會和文化生活的權利。”但由于這一條款是與第3、4條（關于自決權）并列的，因此可以推測起草者的基本態度是將其視為土著人的一項與自決權并列的基本人權（個人權利）。

排除了“種族團體的內部自決權”，讓我們再來審視《宣言》中具體規定土著人民享有自決權的第3、4條。其中，第3條是對土著人民自決權的總定性，即“自由決定自己的政治地位，自由謀求自身的經濟、社會和文化發展”。表面上看，該條并未對土著人民自決權的適用范圍作任何明確的限制，這無疑是為了滿足各國土著人代表的心理期許，因為他們始終抵制國際社會任何可能對其自決權設限的企圖。[11]259-260 不過，考慮到主權國家對領土完整可能遭到破壞的顧慮，《宣言》不可避免地在第4條中對土著人民行使自決權的方式作出了限制：土著人民行使其自決權時，在涉及其內部和地方事務的事項上，以及在如何籌集經費以行使自治職能的問題上，享有自主權或自治權。

第4條暗含的一大爭論焦點集中在如何理解“自主”（autonomy）和“自治”（self-government），尤其是后者。土著人民原本就和殖民地人民具有相似之處，而根據某些學者的主張，“自治”可以是殖民地人民在行使“外部自決權”時除獨立以外的一種替代性方案，例如希金斯教授就曾指出，殖民地人民可以選擇保持與前宗主國之間的憲法關系。[12] 第4條在最終成文之前曾作為《宣言》草案第31條被反復討論，當時該條曾將土著人民享有自主權或自治權的“內部和地方事務的事項”細化為“文化、宗教、教育、信息、媒體、衛生、住房、就業、社會福利、經濟活動、土地與資源管理、環境及非部族成員進入領土的問題”。[11]270 其中，在經濟活動、土地與資源管理方面的自治讓人不禁將其與“外部自決”聯系起來。卡塞斯教授在論述作為習慣法規則的“外部自決”時，就明確將“經濟自決”——殖民地人民自由處分其自然資源——作為通往“真正的獨立”的最后一步。一些學者也將政府肆意開發土著人聚居區資源的行為稱為“繼續殖民行徑”。[13] 由此可見，至少在《宣言》的起草階段，相關措辭難免引人猜想：土著人民或許在法理上的確擁有與“外部自決權”性質相近的權利。

然而其他一些理論和事實也表明，斷言土著人民擁有“外部自決權”的問題很大。譬如聯大非殖民化特別委員會的一些成員就認為，任何沒有通過獨立行使自決權的行為都不應徹底排除人民最終選擇獨立建國的選項[14] ，且實踐證明的確有一些選擇了有條件自治的民族后來又獲得了獨立（例如伯利茲[15]、密克羅尼西亞聯邦和馬紹爾群島[16]等）。更何況，一些地方的分離主義運動聲勢始終不減，更不乏像加拿大這樣既面臨要求自決的土著群體的壓力，又深為其他分離主義勢力（魁北克）所煩擾的國家。恐怕正是考慮到主權國家在領土完整問題方面的關切，《宣言》第4條才蓋棺論定，將所有土著人民有權自主或自治的“內部和地方事務的事項”悉數刪除。可見，起草者還是傾向于土著人民的自決權限定在其所在國范圍之內，而且土著人民只有通過與國家談判方能確定自己所能行使的自決權權限。[11]271endprint

由此可以看出，《宣言》第3、4條規定的土著人民的自決權，本質上的確是一種“內部自決權”，只不過，這種“內部自決”，從習慣國際法的角度來說，與卡塞斯教授所主張的“種族團體的內部自決”是根本不同的，倒是與“外部自決”具有某些相似性。筆者因此得出的推論是，對土著人民自決權國際法理依據最合理的解釋是：國際法學人基于土著人民與殖民地人民的相似之處，對“外部自決”作了某種“內化”處理。表面上看，《宣言》第3、4條第一次明確賦予了“內部自決”以法理，實則嚴格限定了“內部自決”的適用范圍。

三、土著人民行使自決權的實踐

（一）國際人權條約機構的態度

自20世紀80年代以來，土著人民也曾數次嘗試通過國際人權條約機制聲索其自決權。譬如，1980年加拿大米克馬克印第安人代表就曾向《民權公約》的監督執行機構人權事務委員會（Human Rights Committee）申訴加拿大政府剝奪該部落的自決權。自稱為米克馬克部落首領及議事會代表的原告聲稱，根據1752年該部落與前宗主國英國簽訂的保護條約，加拿大政府應歸還原屬該部落的領地。在詳細審查案由并聽取雙方答辯意見后，委員會最終裁定不受理此項申訴，主要依據為：（1）申訴人無法證明其為被授權的整個部落社會的代表，故無理由主張作為集體權利的自決權；（2）《民權公約》第一號任擇議定書第1、2條明確規定，申訴人只能是權利受到侵害的個人而非集體。[17] 在此后數年間審理的“盧比康湖印第安首領訴加拿大”“柯林頓印第安部落訴加拿大”“毛利部落訴新西蘭”等案中，關于被告是否侵害了申訴人根據《民權公約》第1條所享有的權利的問題，委員會采取了與本案基本一致的態度。[18]

在上述案例中，人權事務委員會并未直接否定土著人民享有自決權，而是通過適用《議定書》第1、2條申明相關問題超出委員會管轄權限的途徑回避了“申訴人代表的團體是否享有自決權”這個實體性問題。周勇教授對此一針見血地指出，《議定書》第1、2條的限制性規定原本就是有意而為之，旨在規避人權事務委員會的決定有可能損害締約國領土完整這一風險。[8]77可見在《宣言》通過之前，國際人權條約機構在涉及土著人民自決權的具體案例上，采取了一種“司法的自我限制”（judicial self-restraint），實質上斷絕了土著人民通過人權條約保護機制行使自決權的渠道。[19]2015年1月，聯合國土著人事務專家組在紐約召開會議，討論制定一部監督《宣言》實施狀況的任擇議定書（optional protocol），重點之一便是要使國際人權保護機制更加充分地參與對自決權的分析。[20]眾所周知，任擇議定書規定的是正式的國際人權條約的監督機制，倘若國際社會真的能為一項并無強制法律效力的聯大宣言制定一份專屬的任擇議定書，不但是對傳統國際造法實踐的顛覆，更將大大推進土著人民自決權的習慣法化。

（二）土著人民自決的政治實踐：以北歐薩米人為例

從某種程度上來說，與其說是《宣言》明確了土著人民在處理地方和內部事務時享有自主或自決的權利，毋寧說是十余年來土著人民在這一領域的斗爭和實踐“倒逼”國際社會必須對此予以法律原則上的追認。在各地的實踐中，組織最完善、發展相對比較成熟的首推生活在北歐的薩米人群體。

薩米人的聚居地被分割在挪威、瑞典、芬蘭和俄羅斯境內，傳統上以放牧馴鹿、捕魚和農業為生。上世紀70年代以來，芬蘭、挪威與瑞典境內的薩米人團體先后建立了“薩米議會”——薩米人民實行自治的主要政治組織。隨著各國薩米議會的發展，考慮到在一國范圍內單打獨斗的局限性，各國薩米人團體一直致力于團結起來，作為一個統一的“人民”為自決權而斗爭。2000年，芬、挪、瑞三國薩米議會聯合俄羅斯薩米委員會的代表成立了“薩米議會理事會”（Saami Parliamentary Council）。兩年后，一個由芬、挪、瑞三國政府人士和薩米議會代表組成的專家組正式成立并著手起草《北歐薩米公約》（Nordic Saami Convention）。2005年，該公約草案起草完畢，并很快得到三國政府的簽字承認，且確認居住在北歐三國境內的俄羅斯籍薩米人同樣受該公約的保護。（6）該草案第3條重申，薩米人作為“人民”擁有國際法上的自決的權利，有權自由決定其經濟、社會和文化發展，以及自由處置其擁有的自然資源。此外，草案第19條擬規定各國薩米議會應代表全體薩米人民參與跨國議題，薩米人所居住的各國也應幫助薩米人民提升在國際機構中的代表地位，協助薩米人代表參加高級別國際會議。第20條更進一步確認，各國薩米議會有權組建跨國聯合組織，并可通過與各當事國的協商使后者向此類組織讓渡部分公共管理權限。[21]

顯而易見，該草案第15、16條意旨在現有基礎上大幅提升各國薩米議會的地位及獨立性，從而進一步加強薩米人民的自治權，第19、20條甚至在一定程度上打上了“外部自決”的烙印，顯示出薩米人民作為一個整體跨國界行使自決權利的新趨勢。盡管由于北歐國家領土面積有限，薩米人的“跨國聯合體”模式難以復制，但筆者認為，理論上這種模式仍有可能被某些聯邦制大國（如美國、加拿大）境內的土著人民所效法和借鑒（以美國為例，其境內主要印第安部落的居住地大都跨越多個州）。一旦《北歐薩米公約》在三國立法機構得以通過，草案第19、20條的相關內容會否給其他國家和地區的土著人民樹立一個“榜樣”，值得外界的進一步關注。

四、小 結

筆者以為，自《聯合國土著人民宣言》通過之日起，“土著人民是否擁有自決權”這個問題就已成為歷史。綜上所述，國際社會能夠最終在如此重要的綱領性文件中加入自決權的相關內容，歸根到底可能正是基于以下事實：（1）基于《民權公約》第1條和第27條的區別，考慮到他們當中大多數曾經遭受殖民統治的歷史事實與自身的某些獨特的特點，土著人民和其他大多數少數者相比更有資格享有作為集體人權的自決權；（2）隨著理論和實踐的推進，將自決權的持有者單純等同于殖民地人民和其他被外國壓迫的民族已不合時宜，且無論是相關理論還是國際實踐，都從未對自決權的實然范疇作出過統一明確的界定。在一系列主客觀因素作用下，土著人民被承認為自決權的適格主體是大勢所趨。endprint

當然，《宣言》所規定的土著人民的自決權，畢竟是一種被設置了一定限度的“內部自決權”，這顯然是《宣言》起草者試圖調和土著人代表與主權國家之間分歧的折衷之舉，也是維護國家主權平等原則這一國際法基石的底線。筆者以為，未來土著人民自決權的實踐會如何發展，在很大程度上將取決于構想中的《宣言》任擇議定書的討論與起草情況。可以預見，在《宣言》影響下，涉及土著人民自決權適用范圍的斗爭在未來必將進一步發展，圍繞相關習慣法規則的爭論也將逐漸明朗化。

注釋：

（1）用周勇教授的話說，就是“有關少數人權利的國際文件中所規定的都是個人權利，而土著民權利則可能含有‘人民的權利”。參見周勇：《少數人權利的法理》，社會科學文獻出版社2002年版第41頁。

（2）此處比較有爭議的是北歐薩米人這種在一般理解中并非近現代主要的殖民統治受害者的人群究竟屬于哪一類土著人。根據《牛津高階英語詞典》的解釋，廣義上的“殖民”（colonize）一詞原指一切外來定居者以暴力手段攫取本不屬于其的地區或國家的行為，只是地理大發現之后西方國家大規模的殖民行為賦予了其更多特定的政治內涵。國際組織和人權專家在對土著人進行“識別”的時候，很可能是從廣義的角度理解“殖民”一詞的。但筆者認為，在一定意義上，人類的歷史本就是一部漫長的人類遷徙史，其中不乏血腥、暴力和沖突元素。在國際法領域對“殖民”一詞作廣義解讀，值得商榷。參見Jeff J.Corntassel，Tomas Hopkins Primeau：《Indigenous “Sovereignty” and International Law： Revised Strategies for Pursuing “Self-Determination”》，《Human Rights Quarterly》，1995年（17）第352—353頁。

（3）卡塞斯教授認為圍繞《憲章》第1條第2款通過之前起草者內部針對自決的辯論，只能推論出自決原則“并不意味著”（did not mean）四種情形。筆者認為，此種情況恰好暗合某種樸素的辯證法思想，所謂“無成勢，無常形，故能究萬物之情。”也就是說，“并不意味著”反過來恰恰暗含“一切皆有可能”之意。參見Antonio Cassese：《Self-Determination of Peoples： A Legal Reappraisal》， Cambridge University Press，1995年版第42頁。

（4）這甚至可能違背了通過獨立建國的方式行使“外部自決權”的一項必要條件——“多數人統治”（majority rule）。卡塞斯在論述此觀點時引用了1975年美國代表致聯合國大會第三委員會的函件。參見Antonio Cassese：《Self-Determination of Peoples： A Legal Reappraisal》， Cambridge University Press，1995年版第121頁。

（5）比如20世紀以來，美國政府就曾多次嘗試給予土著居民普通公民權，然而實際效果卻不盡人意，因為獲得普通公民權對大多數土著人來說意味著被孤立出部族、被迫同化和失去土地。

（6）在起草過程中，專家組成員曾就是否與俄羅斯境內的薩米人合作產生了分歧，最終考慮到與俄羅斯政府談判的艱難程度以及俄羅斯在土著人問題上較為曖昧的立場（俄羅斯對《宣言》投了棄權票），公約草案最終沒有寫入與俄羅斯境內的薩米族群開展合作的內容。參見Timo Koivurova：《The Draft Saami Convention： Nations Working Together》，《International Community Law Review》2008，（10）。

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（責任編輯 丹 若）endprint