從墮胎罪立法演變看胎兒權益保護困境

段昆明

法學研究

從墮胎罪立法演變看胎兒權益保護困境

段昆明

墮胎罪自清末法律改革傳入我國，但后來被逐漸剔除出我國的法律體系。通過梳理我國歷史上有關胎兒保護的法律條文可以發(fā)現(xiàn)，胎兒這一對象在我國的立法當中一直處于被忽視的狀態(tài)，胎兒生命價值長期遭到漠視。胎兒權益的保護在我國面臨著諸多困境。而出現(xiàn)越來越多的侵犯胎兒利益的案件反映出我國當下胎兒保護立法的不足，增加相關立法顯得十分必要。

墮胎罪；胎兒權益；保護困境

20世紀初，清朝統(tǒng)治者面對西方列強的入侵開始意識到推行法律改革之于維護自身統(tǒng)治的必要性。由沈家本、伍廷芳主持的法律改革就此拉開帷幕，標志著我國法制近代化的開端。《大清新刑律》作為這次法律改革的重要成果，無疑具有非常高的研究價值。其中，“墮胎罪”作為一項獨立的罪名列在其中，引起了筆者的注意。在此之前，我國有無真正意義上的墮胎罪？將當時歐美各國普遍關注的墮胎罪移植過來是否有合適的本土環(huán)境？我國歷史上胎兒保護情況如何？據(jù)此，本文以此為切入點，對我國的胎兒權益保護問題展開研究。

一、胎兒權益保護的立法演變

（一）清朝以前有關胎兒保護的脈絡梳理

目前，有關人們對胎兒認識的最早論述來自于老子同時期的關尹子。“死胎中者，死卵中者，亦人亦物，天地雖大，彼固不知。”雖然這里只是用于說明死去的胎兒對于世界沒有認知，但從中隱約可以看到，胎兒被視為人的觀念在當時已然有之。

秦朝時期，因斗毆致人墮胎而發(fā)生訴訟的例子已見諸文字。《云夢秦簡·封診式》中就記述了一個兩女子斗毆，導致其中一人流產(chǎn)，訴訟至官府的案子。由此可見，在當時胎兒是與母親的人身健康緊密相連的。

漢朝為了鼓勵生產(chǎn)，曾頒布胎養(yǎng)令，凡是懷孕的婦女，每人賜“胎養(yǎng)谷”三斛，其丈夫免除徭役一年。這雖然不屬于對胎兒或者孕婦的直接保護，但從一定程度上能夠提高人們孕育的積極性。三國魏文帝即位時，一位臣子的上疏中提到，“胎養(yǎng)必全，則孕者無自傷之哀；新生必復，則孩者無不育之累”。這里的“孕者自傷”反映出當時婦女因生計問題而不得不自行墮胎的殘酷現(xiàn)實。

至唐朝時，有關墮胎的罪名始有文字可查。《唐律疏議》斗訟卷中規(guī)定了以兵刃傷人致使墮胎的處罰標準，“墮人胎，徒二年（墮胎者，謂辜內(nèi)子死乃坐）”。顯然，這里的“墮胎之罪”并不同于今天的“墮胎罪”，將其規(guī)定在“斗訟”之下即表明墮人胎只是傷害罪的一種情形而已。值得注意的是，如果胎兒尚未成形，墮人胎是不構成這里的“墮胎罪”的，只是按照一般的傷害情形處理。據(jù)此可以認為，不成形的胎兒在當時是不能受到特別保護的。此外，懷孕的婦女如果犯罪，對其處罰應當?shù)鹊疆a(chǎn)后一百天，否則主辦人員要受到處罰，如果致使婦女墮胎更要加重處罰。

宋朝基本沿用了唐朝的規(guī)定。到了元朝，墮胎仍作為斗毆犯罪下的一類處罰對象，只是新增了不允許強迫妓女墮胎的規(guī)定。明朝時，規(guī)定了墮胎須是“辜內(nèi)子死及胎九十日之外成形者乃坐”，以九十日作為判斷胎兒成形的標準。清朝時，《大清律例》當中僅有“婦人因奸有孕，畏人知覺，與奸夫商謀用藥打胎，以致墮胎身死者，奸夫比照以毒藥殺人”的規(guī)定。

總之，在清末法律改革之前，我國律法當中雖然規(guī)定了“墮胎之罪”，但并非今天所說的“墮胎罪”。縱觀歷朝法律，無一例外地將墮胎納入斗毆傷人罪目之下，作為人身傷害的一種情形加以處罰。將胎兒視作生命的觀念雖然有之，但還并未強烈到獨立保護其權益的程度。

（二）清末胎兒保護立法

1911年頒布的《欽定大清刑律》第二十七章專門規(guī)定了墮胎罪，共有七條。其中明確規(guī)定，懷胎婦女自行墮胎要處以五等有期徒刑、拘役或者罰金；受到婦女囑托或得到其承諾而為之墮胎的人，要處以四等以下有期徒刑或拘役；以強迫或欺詐手段使婦女墮胎的，處三等至五等有期徒刑。從以上處罰標準來看，墮胎罪的量刑考慮到了婦女本人的意愿。

修律大臣沈家本在給光緒皇帝的奏折中提到，“國民之私益應沐法律保護者，莫如生命、身體、財產(chǎn)，故以殺傷、墮胎、遺棄……贓物、毀棄損壞綴其后焉。”

至于這里墮胎是否對應于生命，即是否將胎兒視為“人”，尚無法確定。而在《大清刑律草案》里提到了將墮胎入罪的目的，“墮胎之行為，戾人道害秩序、損公益，本案故仿歐美、日本各國通例，擬以適當之罰則。”可見，將墮胎行為定罪主要是為了保護秩序、公益，并未對胎兒權益有足夠的認識。兩廣總督的簽注清單里更是指出了制定墮胎罪的初衷，“惟聞歐美各國打胎之風甚盛，既有通例，則中國參酌訂正亦無不可。”

另外，《大清民律草案》當中也有關于胎兒權益的條款。其中第六條規(guī)定：“胎兒惟以生體分娩者，始得有出生前之權利能力。”也就是說，胎兒只有活著分離母體其未分娩時的民事權利才能得到保護。

（三）民國至今胎兒保護立法演變

民國建立初期頒布的《暫行新刑律》基本上沿用了《大清新刑律》的規(guī)定，只作了小幅修改。1928年，南京國民政府頒布了《中華民國刑法》對婦女自行墮胎行為的處罰作了改動，并增加了對“公然介紹墮胎之方法或物品”以及“公然介紹自己或他人為墮胎之行為”的處罰條款。1936年刑法修訂，免除婦女“因疾病或其他防止生命上危險之必要而墮胎”的刑罰。

革命根據(jù)地的立法當中也有關于胎兒權益保護的條款。如1931年蘇維埃政權制定的《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》規(guī)定了墮胎罪，在《大清新刑律》的基礎上作了一些細節(jié)上的改動；抗日戰(zhàn)爭時期，陜甘寧邊區(qū)政府制定的《陜甘寧邊區(qū)繼承處理辦法》當中專門規(guī)定了遺產(chǎn)繼承應保留胎兒的特留份額。

新中國成立后，出于政治因素的考量，開始全面學習蘇聯(lián)。在刑事立法方面的一個表現(xiàn)就是，有關墮胎罪的法條被不斷壓縮直至消失。

1950年，由當時的中央人民政府法制委員會制定的刑法大綱草案中有兩條處罰墮胎行為的條文，包括“無正當理由為他人墮胎”和“孕婦無正當理由墮胎”。

1956年的刑法草案規(guī)定，“強迫孕婦墮胎的，處二年以下有期徒刑或者拘役”；“以營利為目的，一貫非法為孕婦墮胎的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。以營利為目的，非法為孕婦墮胎，因而致人重傷的，處五年以下有期徒刑；致人死亡的，處五年以上十年以下有期徒刑。”與之前的規(guī)定相比，取消了對孕婦自主墮胎的處罰，意味著孕婦有了墮胎的權利。

1957年，刑法草案將墮胎罪壓縮為一條，只保留了“強迫孕婦實行墮胎”的情形。此后，墮胎罪便在歷次刑法草案以及后來的刑法典當中銷聲匿跡，墮胎罪正式退出了歷史舞臺。

目前，在臺灣地區(qū)依然保留著墮胎罪。《中華民國刑法》的第二十四章，專門對其作出了規(guī)定。無論是孕婦自行墮胎，還是聽從他人墮胎，如果不是為防止生命上危險的必要，都是要受到處罰的。幫助婦女墮胎，甚至公然宣揚墮胎都是被禁止的，顯然是沿襲了1928年《中華民國刑法》的做法。

在民法上，我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”財產(chǎn)繼承方面，《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”

二、胎兒權益保護困境

通過以上梳理可以看出，在胎兒需要保護這一點上歷來是為人們的觀念所普遍接受的。但是，其保護力度應達何種程度還是一個有待商討的問題。清朝以前的法律或政策都是將胎兒與母體緊密聯(lián)結起來，從母體角度加以保護的。清末法律改革首度將墮胎入罪顯然是給予了胎兒獨立的法律地位，不允許包括母體在內(nèi)的人對其加以侵害，把胎兒權益的保護力度提升到了前所未有的高度。但是不久之后這一成果就隨著清王朝的覆滅而夭折了。民國時期的立法一定程度上延續(xù)了清朝的做法，依然將墮胎規(guī)定為犯罪行為。但實踐表明，當時墮胎之風依然盛行。而且，從實際發(fā)生的墮胎案件來看，司法機關打擊的重點是幫助或者脅迫婦女墮胎的行為。新中國成立初期，法制建設一度幾近空白，雖然最初的刑法草案中都保留了墮胎罪，但相關的條文不斷被壓縮直至消亡。

那么，在我國胎兒權益保護的困境到底在哪兒？筆者以為，主要是我國固有文化的影響使然。

可以看出，我國歷史上真正體現(xiàn)保護胎兒權益的記載最早可以追溯到秦朝。然而，一直以來胎兒都是被視為母體的一部分，人們并未將其看作一個獨立的個體。清末法律改革首次規(guī)定了墮胎罪，但也僅僅是仿效歐美日本等國通例而已，并沒有在觀念上產(chǎn)生胎兒是人或者說賦予胎兒以獨立的地位的變化。

綜觀歐美各國，大多有宗教背景。以美國為例，天主教在國內(nèi)影響很大，其教義即明確表示反對墮胎。約成書于2世紀的《十二使徒遺訓》一書即聲稱，“你不能通過墮胎殺死胎兒，也不能殺死出世的嬰兒。”因此，在羅伊案判例形成之前，墮胎在觀念領域內(nèi)是遭到禁止的，現(xiàn)實當中也不被允許。近代女權主義的興起使得婦女自我權利意識增強，逐漸打破了以往的教會家庭倫理，婦女對自身隱私權以及對自我身體控制權的觀念增強，她們開始呼吁政府賦予其墮胎權。而我國屬于典型的非宗教國家，五千年歷史當中并沒有產(chǎn)生類似西方的大規(guī)模宗教信仰。產(chǎn)生于本土的道教雖然有胎兒是人的意識，但其教義本身不具有強制性，而且信眾有限，產(chǎn)生的影響微乎其微。自漢朝佛教傳入我國，佛經(jīng)當中即有關于勸止墮胎的說教。唐朝時佛教在我國的傳播已相當廣泛，墮胎會遭到報應之說也隨之產(chǎn)生了一定的影響力。但這類說教并未對人們的行為產(chǎn)生實質(zhì)上的約束性，當時墮胎之風還是相當盛行的。據(jù)資料記載，宋朝京師甚至有了以專門銷售墮胎藥為職業(yè)的人。清朝中期，雖有基督教傳教士到中國傳教，但由于其教義和我國傳統(tǒng)文化觀念距離甚遠，民眾難以產(chǎn)生信仰認同，自然對其生命神圣的觀念難以產(chǎn)生完全認同。

墮胎問題能在美國引起軒然大波，而在我國只是個習以為常、不足為怪的現(xiàn)象，一定程度上反映出胎兒權益在我國遭到漠視的問題。近代，西方墮胎權之爭的兩端是胎兒生命權益與婦女選擇權。美國宗教傳統(tǒng)中歷來將胎兒視作一個生命來加以保護，隨著近代女權主義的浪潮而逐漸由胎兒生命權一端向婦女自由選擇權一端傾斜；而我國傳統(tǒng)上并未將胎兒視作需要保護的獨立個體，與胎兒的生命相比，更加注重婦女名節(jié)等人情倫理，隨著近代化進程的推進，人們才逐漸意識到胎兒權益保護的重要性。通過這樣的對比可以說，固有觀念決定了我國對胎兒權益保護力度的先天性不足。再者，我國自推行計劃生育以來，墮胎一度成為杜絕超生的重要手段，由國家公權力保障實施，這無疑更加弱化了對胎兒生命權的尊重。

三、結語

雖然實踐表明，晚清法律改革引入墮胎罪并不符合當時我國的基本國情，是一個“食洋不化”的例子，但是從歷史的眼光來看，這一罪名的引進一定程度上反映了我國法律近代化歷程，喚起了人們關于胎兒保護的意識。曇花一現(xiàn)的“墮胎罪”反映了我國固有觀念中對生命權益的漠視，在此背景之下，胎兒權益歷來得不到充分的重視，胎兒權益的保護在現(xiàn)實當中更是舉步維艱。作為人的孕育階段的胎兒應該得到我們更多的關注，讓生命權得到越來越多的重視。因此，筆者認為需要完善保護胎兒權益的法律，發(fā)揮法律的教育、引導作用，引起人們對胎兒的更多關懷，為構建一個富有人文關懷的和諧社會提供保障。

[1]朱海雷.關尹子·慎子今譯[M].浙江：浙江大學出版社，2012:22.

[2]中華書局編輯部.云夢秦簡研究[M].北京：中華書局出版社，1981.115.

[3]陳壽.三國志[M].上海：上海古籍出版社，2011:370.

[4]岳純之.唐律疏議[M].上海：上海古籍出版社，2013:330.

[5]趙秉志.新刑法全書[M].北京：中國人民公安大學出版社，1997:1428.

[6][美]謝勒，許斗斗譯.墮胎的神學理論[J].現(xiàn)代外國哲學社會科學文摘，1993，（06）：34-36.

D924.49

A

1008-4428（2017）09-149-02

段昆明，男，西安政治學院在讀研究生，研究方向：法學。