關(guān)于公司法人營利性的若干思考

文/張藝瀛，中國政法大學中歐法學院

關(guān)于公司法人營利性的若干思考

文/張藝瀛，中國政法大學中歐法學院

《民法總則》中第76條明確規(guī)定，“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。”因而，公司為營利性法人，以向出資人分配利潤為目的。然而，實踐中也出現(xiàn)了諸如中國證券登記結(jié)算公司和中國信托登記公司等，其外在形態(tài)是有限責任公司，卻不以營利為目的，并且也不會向股東分配剩余利潤。溯本追源究竟何為營利？營利性的核心要素是什么？公司能否不分配利潤，而是將其對外捐贈？本文將從法理和公司法理論及實踐上對這些問題予以探究。

營利性；利潤分配；公司法；民法總則

1 營利相關(guān)概念辨析

作為法律術(shù)語的“營利”一詞區(qū)別于漢語中的“盈利”與“贏利”。盈利側(cè)重于商事主體在成本收益盈虧計算之后的有盈余而沒有虧損的結(jié)果狀態(tài)，表現(xiàn)為“積極的財產(chǎn)增加”。贏利雖有收益的增加，但是更強調(diào)追求商業(yè)利益的手段，即是通過一定的博弈和競爭取勝獲得的利益。營利性或稱營利目的（forprofit），是指組織體以從事經(jīng)營活動獲得利潤并以將盈余分配給其成員為目的。與非營利相對應(yīng)，營利性注重實現(xiàn)某一目的的經(jīng)營過程，具有持續(xù)性特征，而不問最終結(jié)果是虧損還是獲利。此外，這種經(jīng)營過程也表現(xiàn)為“一定團體和組織的經(jīng)濟屬性”，即需要通過特定的組織形式完成經(jīng)營過程。

2 營利性以利潤分配為核心

“是否從事經(jīng)營活動并謀取經(jīng)濟利益與法人成立的目的并不完全吻合”。如基金會為了維持其財產(chǎn)價值或使其增值，以便完成其扶助公益事業(yè)的任務(wù)，須將資金用于投資（對于非營利性組織，在自身的運轉(zhuǎn)和經(jīng)營中自然會產(chǎn)生成本與損耗，如若過度干涉參與經(jīng)營則會造成運轉(zhuǎn)困難，難以實現(xiàn)章程目的。例如全國各地紅十字會抱怨捐贈衣物堆積如山，卻無法承擔將其運送到山區(qū)的運輸成本。倘若不允許非營利組織從事相關(guān)經(jīng)營活動，便只能被動等待政府撥款或向外舉債，長此以往不利于其發(fā)展），但這并不影響其公益性質(zhì)。如果法人將其經(jīng)營所得完全歸屬于法人本身，不作利潤分配，則不構(gòu)成營利法人；如果將經(jīng)營所得分配給法人的組織成員，那么這些成員投資設(shè)立法人的目的將變?yōu)橼A利（分紅），即以設(shè)立法人的形式追求經(jīng)濟（商業(yè)）利益，則屬于營利法人。

任何一個營利法人都具有經(jīng)濟學意義上的所有者——股東，但是非營利法人中缺乏個人利益的存在，他們僅僅是在平衡預(yù)算與開銷。因此“所謂營利法人并非指法人本身營利，而是指法人營利的目的是為了其成員營利”。簡言之，判斷營利法人與否，關(guān)鍵看是否向成員分配利潤。

3 《公司法》對公司營利性的基本立場

《公司法》中的利益分配請求權(quán)分為經(jīng)營時利潤分配請求權(quán)和清算時剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)。對于后者，依據(jù)《公司法》第186條第2款“清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”，且剩余財產(chǎn)不能用于其他公益事業(yè)。這是一種強制性規(guī)范，僅在公司清算階段觸發(fā)股東的剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)。

對于利潤分配請求權(quán)，體現(xiàn)為第34條和第166條第4款的規(guī)定。公司在繳納稅款、提取公積金和彌補虧損之后，可以自主決定是否分配利潤，以及如何分配利潤。這是一種任意性規(guī)范，體現(xiàn)了《公司法》對公司的商業(yè)判斷和自由處分自己權(quán)益的尊重。

那么，股東（大）會是否能夠做出決議或規(guī)定，將全部或部分利潤捐贈用于公益事業(yè)？有學者認為，對于股份有限公司而言，《公司法》沒有禁止不分配全部或部分利潤的股東會決議，且公司股份可以自由轉(zhuǎn)讓，可以保證以股份的實際經(jīng)濟價值來實現(xiàn)股份的投資價值。因而，沒有必要將股東利益返還限定在利潤分配上。但是這種僅依靠事后轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)投資價值的做法，實際上加大了那些不同意捐贈決議（多數(shù)人做出）的投資人實現(xiàn)投資目的的難度和風險。因為第二手股權(quán)受讓人需要考慮，下一年度該公司是否仍會做出不分配利潤的決議。除非該受讓人和同意捐贈的大多數(shù)人一樣，愿意讓渡部分或全部股權(quán)利潤。

對于有限責任公司而言，《公司法》亦沒有規(guī)定，但是在第74條第1款中規(guī)定了異議股東回購請求權(quán)。較之股份有限公司，有限責任公司的股權(quán)退出須以連續(xù)五年盈利且不分紅為條件。并且，有限責任公司的股份轉(zhuǎn)讓不具有市場公開性，實踐中如若發(fā)生爭議，股東很難實現(xiàn)股份價值。至此，即便《公司法》對于公司正常經(jīng)營時需要向出資人（股東）分配利潤沒有做強制性要求，但也不能就此否認公司的營利性特征。因為對于股東而言，設(shè)立公司是實現(xiàn)其資產(chǎn)增值或者追求經(jīng)濟利益的手段，向出資人（股東）分配利潤是公司設(shè)立的最終目標，盡管在短期內(nèi)、在復(fù)雜的商事經(jīng)營活動中基于某種特殊原因（可能是集中資金爭取項目，也可能是基于公司長遠發(fā)展的目標）沒有分配當期利潤。這種營利性使得短期的分紅要求讓位于長期的經(jīng)營（營利）目標，以實現(xiàn)更大的經(jīng)濟利益。

當然，立法對于長期不分配利潤的情形和大股東濫用股東地位侵害小股東的情形也做出了回應(yīng)，比如異議股東回購請求權(quán)。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）也規(guī)定了，在未提交決議請求分配利潤時，有限公司股東可以在有證據(jù)的情況下，對濫用股東權(quán)利的其他股東和存在欺詐不分配利潤的董事、高管提起訴訟。

4 公司不分配當期利潤進行捐贈需要考慮公司利益

那么什么是公司長期發(fā)展的目標，什么因素可以導致公司不分配當期利潤，或者以部分/全部利潤進行捐贈又不違背公司的營利性？這里需要引入“公司利益”進行解釋。

在《英國公司法》（1985年）中，公司須要在備忘錄中記載公司目的，陳述公司設(shè)立和經(jīng)營的目的。實踐中，在備忘錄中除了列明公司目的，還通常附有公司可以從事的交易種類的清單，并由公司目的條款發(fā)展出了越權(quán)經(jīng)營規(guī)則。盡管在2006年的《英國公司法》中，公司目的條款基于多種考慮被廢除，但其對于認定公司的某一行為是否符合公司利益仍具有意義。我國公司在章程中會列明公司的經(jīng)營范圍（盡管也有學者質(zhì)疑其合理性，但是在現(xiàn)行法律的規(guī)定下，對判斷公司的經(jīng)營行為是否符合公司利益有參考作用）。在公司利益的要求下，公司管理層可以決定捐贈，但是捐贈的目的必須是基于公司利益的最大化，否則就違反了信義義務(wù)。在英國Chancery法院的判決中，法院認為捐贈是否有效取決于如下標準：（1）捐贈是否合理地附帶于公司業(yè)務(wù)；（2）捐贈是否是善意的；（3）捐贈是否為了公司利益、促進公司發(fā)展。

綜上，在我國現(xiàn)行法律框架下，公司被歸為營利法人，分配利潤是營利性的核心，即公司獲得利潤本質(zhì)上是股東要求獲得股利分紅。然而當作出不分配利潤或?qū)⒗麧櫽靡跃栀洉r，需要考慮捐贈的目的是否符合公司的利益。如果不符合公司利益要求，那么便會造成公司事業(yè)營利性目的的落空。如果符合公司的發(fā)展要求，那么該類捐贈則不受異議股東（小股東）的干涉。例如一家從事購買和開展化學制品制造業(yè)務(wù)的公司從該公司剩余準備金中提取100萬英鎊捐贈給當?shù)氐拇髮W和研究機構(gòu)，其中一股東認為該項捐款超越了公司目的提起訴訟,但是該公司董事會的認為該筆捐贈將有助于培養(yǎng)一批具有科學態(tài)度和準備投身于教育和研究研究事業(yè)的人，從而幫助完成實現(xiàn)公司目的必須的科學調(diào)查。法院最終判決認為，該筆捐款對公司產(chǎn)生的收益是直接和實質(zhì)性的，并且該公司也證明了被提議的捐款有助于公司的持續(xù)發(fā)展。

5 結(jié)語

我國剛頒布的《民法總則》中已經(jīng)將公司界定為營利性法人，但這種性質(zhì)上的劃分并不排斥公司從事非經(jīng)濟活動、放棄部分或全部經(jīng)濟利益。

營利性的本質(zhì)是法人成員的營利，在公司法中體現(xiàn)為股東利潤分配請求權(quán)和剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)兩個方面。但這并不是要求公司將本年度所有可分配的利潤進行分配。

由于法律未禁止以章程規(guī)定股東（大）會和董事會作出捐贈全部或部分利潤的行為，因而在有利潤可分配的前提下，經(jīng)過完滿的程序，且沒有異議股東的情況下，當然可以捐贈部分或全部利潤。但是，當有限責任公司存在異議股東時，異議股東可以依據(jù)捐贈行為的效力、決議的有效性、公司利益和公司法人形態(tài)的法定性——營利性等內(nèi)容要求主張權(quán)利，此時需要考慮捐贈的目的是否符合公司利益。

[1]李勇軍．《現(xiàn)代公司的本質(zhì)：營利性、贏利性抑或盈利性——基于詞語辨析與營利性內(nèi)涵的分析》，載《東方法學》，2010年第4期，第33頁。

[2]江平主編．《新編公司法教程》，法律出版社2003年版，第58頁。

[3]尹田．《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第168頁。

[4]金錦萍．《非營利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學出版社2005年版，第41頁。

[5]尹田．《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第168頁。

[6]薛夷風．《社會企業(yè)對我國傳統(tǒng)公司觀念的挑戰(zhàn)——再論公司的營利性》，載《當代法學》，2011年第3期。