我國大陸地區(qū)的反性騷擾立法為何要以《憲法》為依據(jù)

◎劉春華

我國大陸地區(qū)的反性騷擾立法為何要以《憲法》為依據(jù)

◎劉春華

本文主要從現(xiàn)代國家《憲法》的作用、他國反性騷擾立法的啟示、國際公約和《憲法》的關(guān)系、我國反性騷擾立法的《憲法》依據(jù)和以往大陸地區(qū)反性騷擾立法《憲法》作用被忽視五方面論述我國大陸地區(qū)的反性騷擾立法為什么要以《憲法》為根據(jù)。

現(xiàn)代國家《憲法》是制約國家公權(quán)力、保護公民私權(quán)利的根本法，是現(xiàn)代國家民主法治的重要標志。現(xiàn)代國家借助以《憲法》為最高階法源的法律體系扮演著管理社會生活、保護公民權(quán)利的角色。性騷擾是指將程度嚴重的性侵害犯罪排除在外，對他人實施的“與性有關(guān)”的“不受歡迎”的行為。被騷擾者可以是男性或女性。性騷擾可以發(fā)生存在權(quán)力（“權(quán)力”內(nèi)涵見沈弈菲．“性騷擾”概念的泛化、窄化和應(yīng)對措施．婦女研究論叢［J］．2004(1）)不平等因素的工作、教學(xué)等環(huán)境中，分為交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾，也可以發(fā)生在權(quán)力平等的公共或私密場合。我國的反性騷擾立法是借鑒國外的植入式立法，十幾年間一直停留在《婦女權(quán)益保障法》（2005年）的口號式呼吁、《憲法》、《民法》、《刑法》、《治安管理處罰法》、《勞動法》以及《女職工特殊勞動保護條例》的零散規(guī)定狀態(tài)，且存在諸多問題，例如《憲法》作用被忽視。本文主要從五個方面論述我國的反性騷擾立法為什么要以《憲法》為根據(jù)。

（一）憲法是一國的文明宣言

現(xiàn)代國家《憲法》在社會生活中扮演著制約國家權(quán)力、保護公民基本權(quán)利的角色。人們在現(xiàn)代國家中不應(yīng)當(dāng)因為他們所屬的種族或者性別受到歧視而應(yīng)當(dāng)被政府或者其他公民平等對待，這是各國《憲法》有關(guān)人權(quán)方面表述的基本之義。平等權(quán)是《憲法》賦予人們的基本權(quán)利。同樣，人格尊嚴權(quán)權(quán)也是《憲法》賦予人們的基本權(quán)利。在性騷擾類案件中被侵害的不是個別人的平等權(quán)和人格尊嚴權(quán)，而是占人口近一半的整個婦女群體的權(quán)利。所以有必要也應(yīng)當(dāng)上升到《憲法》層面去思考如何立法保護的問題以期引起政府和立法機構(gòu)的足夠重視。

（二）他國反性騷擾立法的啟示

世界其他各國的立法事實顯示了其反性騷擾法律的法律淵源正是《憲法》。比如美國，公民免受性騷擾的法律依據(jù)——《民權(quán)法案》（1964年）第七章來自于對《美國憲法》第14條修正案的詮釋。從20世紀70年代至今的半個世紀中，美國各級法院用判例完善了反性騷擾立法的諸多方面。美國公民尤其廣大婦女在這方面的權(quán)利得到了切實保障。

又如德國其反性騷擾立法過程貫穿了非常清晰的由《憲法》而逐級向下的線索。為落實一直沿用至今的《德意志聯(lián)邦共和國基本法》（《臨時性憲法》）第三條規(guī)定了男女平等權(quán)：“一、法律之前人人平等。二、男女有平等之權(quán)利，國家應(yīng)促進男女平等之實際貫徹，并致力消除現(xiàn)存之歧視。三、任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統(tǒng)、信仰、宗教或政治見解而受歧視或享特權(quán)。任何人不得因其殘障而受歧視”。（德意志聯(lián)邦共和國基本法［A］．百度百科） 1957年德國制定了第一部兩性平等法，但此時男女平權(quán)法律僅限于民法領(lǐng)域。1994年德國制定了第二部兩性平等法；其立法目的冀能袪除女性在工作環(huán)境上的不利，改善其家庭與職場間的協(xié)調(diào)，并促進女性在重要領(lǐng)域之參與機會。而第二部兩性平等法中又包含了《女性促進法》和《職場性騷擾保護法》。德國之后又制定《聯(lián)邦雇傭法》和柏林邦《反歧視法》對性騷擾予以界定。

（三）國際公約對國內(nèi)法的約束

從我國簽訂的國際公約和《憲法》的關(guān)系而言也應(yīng)以憲法為依據(jù)。聯(lián)合國分別于1979 年制定了《消除對女性一切形式歧視公約》、1992年制定了《關(guān)于針對女性暴力的第19號一般建議》、1993年通過了《消除對婦女暴力行為宣言》。此《宣言》第2條第1款進一步明確將“在工作場所、教育機構(gòu)和其他場所的性騷擾”列入對婦女的暴力行為。同款第3項將“國家縱容發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為”列入對婦女的暴力行為。我國簽署了《消除對女性一切形式歧視公約》。對于簽署公約并經(jīng)其立法機構(gòu)批準實行的國家而言，公約成為其處理國際國內(nèi)相關(guān)事務(wù)的指導(dǎo)原則，當(dāng)然也對其國內(nèi)立法發(fā)揮約束、指導(dǎo)作用。正如上文所述國際公約和歐盟法律對英國的反性騷擾立法發(fā)揮了很大作用。

（四）我國反性騷擾立法的憲法依據(jù)

《憲法》中第33條人權(quán)保護的概括性論述、第38條人格尊嚴權(quán)條款、第48條兩性平等權(quán)條款、第42條勞動權(quán)條款、第46條受教育權(quán)條款以及第37條人身自由權(quán)條款都是反性騷擾立法的依據(jù)。

1.人權(quán)

《憲法》第33條：國家尊重和保障人權(quán)。此條是我國憲法有關(guān)人權(quán)保護的概括性論述。人權(quán)（基本人權(quán)或自然權(quán)利）是指“人，因其為人而應(yīng)享有的權(quán)利”。按照權(quán)利的內(nèi)容分為公民、政治權(quán)利和經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利兩大類。性騷擾損害了公民的人權(quán)，具體而言性騷擾損害了公民的人格尊嚴權(quán)、兩性平等權(quán)，這些屬于公民、政治權(quán)利，同時性騷擾也損害了公民的勞動權(quán)、受教育權(quán)，這些屬于經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利。

2.人格尊嚴權(quán)

《憲法》第38條：中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。“第38條后一句關(guān)于‘禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害’的規(guī)定，含義不明確，‘禁止用任何方法對公民進行侮辱’好像是對‘公民的人格尊嚴不受侵犯’的解釋，但‘誹謗’、‘誣告陷害’似乎又告訴人們不得侵害公民的名譽權(quán)、榮譽權(quán)等，這也是目前大多數(shù)學(xué)者將這一條的規(guī)定理解是關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定并且將把尊嚴權(quán)與名譽權(quán)、榮譽權(quán)等具體人格權(quán)混為一談的主要原因”。（上官丕亮．論憲法上的人格尊嚴．江蘇社會科學(xué)．2008（2期））學(xué)者建議以后修憲時可以設(shè)立專門條款規(guī)定名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等具體人格權(quán)并與規(guī)定尊嚴權(quán)的條款分開，并建議使用世界通用的概念“人格尊嚴”或“尊嚴”，因為“人格尊嚴”易與“人格權(quán)”混淆。而憲法上的人格尊嚴和一般法律中的人格尊嚴既有區(qū)別又有聯(lián)系。公法上的人格尊嚴主要是用來對抗國家權(quán)力對公民尊嚴的侵害，而私法中的人格尊嚴主要用來對抗平等民事主體對公民尊嚴的侵害；公法上人格尊嚴被侵害的救濟方式主要是通過違憲審查、行政訴訟和刑事訴訟，私法上人格尊嚴被侵害的救濟方式則主要是民事訴訟。但更重要的是二者之間的聯(lián)系：“它們之間的聯(lián)系在很大程度上也就是憲法上的人格尊嚴的適用問題。憲法上的人格尊嚴不僅是一般法律規(guī)定人格尊嚴的立法依據(jù)，是對一般法律有關(guān)人格尊嚴規(guī)定進行違憲審查的審查依據(jù)，而且是一般法律上人格尊嚴的解釋依據(jù)，即在適用一般法律上的人格尊嚴條款時，應(yīng)當(dāng)依照憲法上的人格尊嚴條款及其精神來理解和解釋其含義”。（上官丕亮．論憲法上的人格尊嚴．江蘇社會科學(xué)．2008（2期））性騷擾侵害了被騷擾者的人格尊嚴權(quán)，這是毋庸置疑的。有學(xué)者認為職場性騷擾多發(fā)生在隱蔽場所，并未侵害被騷擾者的人格尊嚴，這明顯是混淆了尊嚴權(quán)和名譽權(quán)、榮譽權(quán)。職場性騷擾案件多屬于民事領(lǐng)域，民事審判領(lǐng)域內(nèi)憲法適用的方法就是依據(jù)憲法第38條及其精神來解釋，認定普通公民所實施的性騷擾、相關(guān)企業(yè)和單位漠視、縱容性騷擾的行為違反了憲法規(guī)定和精神。而此種目前中國最好的憲法適用方式——合憲解釋當(dāng)然也適用于本部分所述性騷擾侵害的公民的其他憲法權(quán)利的司法適用過程中。

3.勞動權(quán)

《憲法》第42條：中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇……。此條正是公民免受性騷擾的憲法依據(jù)，因為職場性騷擾侵害了勞動者的身體健康和心理健康，嚴重破壞了勞動者的工作環(huán)境和勞動條件。與前述人格尊嚴權(quán)條款一樣，仍可以用合憲解釋實現(xiàn)此條在性騷擾案件民事審判中的適用，那么適用的必然結(jié)果就是判定放任和漠視內(nèi)部性騷擾的企業(yè)，此種行為違憲；同時立法督促企業(yè)建立性騷擾雇主責(zé)任制，若國家立法機構(gòu)沒有實施以上舉措，則國家就放任了企業(yè)的違憲行為，縱容了對公民（主要是女性公民）的欺凌行為，讓公民本應(yīng)實現(xiàn)的憲法權(quán)利落空，沒有很好的實現(xiàn)管理社會生活和保護公民權(quán)力的職能，當(dāng)然也就讓憲法成為了紙上空談。

4.受教育權(quán)

《憲法》第46條：中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。教育領(lǐng)域中針對學(xué)生的性騷擾（騷擾者可能為教師或?qū)W生）損害了學(xué)生的身心，使學(xué)生的身心不能健康發(fā)展，侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)。學(xué)生到學(xué)校是接受教育而不是被性騷擾的。此條依舊可以用合憲解釋的方式運用到教育領(lǐng)域性騷擾案件的民事審判中，其結(jié)果將是性騷擾者和校方成為共同侵權(quán)人，而校方對性騷擾事件的掩蓋、漠視或縱容是違憲的，立法機構(gòu)應(yīng)督促校方建立性騷擾預(yù)防和治理機制并對無法免責(zé)的校內(nèi)性騷擾案件與性騷擾者承擔(dān)連帶責(zé)任。

5.兩性平等權(quán)

《憲法》第48條：中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。此條是我國女性公民在各個領(lǐng)域要求與男性獲得平等對待的憲法依據(jù)，當(dāng)然也是反對帶有濃厚性別歧視意味的性騷擾的憲法依據(jù)。與前述所有權(quán)利一樣，憲法規(guī)定的兩性平等權(quán)可以采用合憲解釋的方式在性騷擾案件審判中適用。在反性騷擾立法過程中，國家為保障憲法賦予公民的兩性平等權(quán)實現(xiàn)，可以仿效其他國家建立管理職場歧視的專門機構(gòu)以受理性騷擾投訴。

6.人身自由權(quán)

《憲法》第37條：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯……人身自由包括身體自由和精神自由。所有形式的性騷擾均侵害了公民的精神自由，身體接觸型性騷擾侵害了公民的身體自由。當(dāng)然此處的“自由”主要是針對平等主體的民事領(lǐng)域內(nèi)的自由。而憲法第37條所保護的自由更多是公法領(lǐng)域內(nèi)針對國家權(quán)力的公民自由，但是像上文所提到的“人格尊嚴權(quán)”、“兩性平等權(quán)”、“勞動權(quán)”、“受教育權(quán)”一樣，憲法上的基本權(quán)利是一般法律中同類權(quán)利的立法依據(jù)和解釋依據(jù)，可以運用合憲解釋將憲法中的自由權(quán)在民事審判中適用。

（五）以往大陸地區(qū)反性騷擾立法《憲法》作用被忽視

立法者沒有從《憲法》高度對各個領(lǐng)域內(nèi)公民免受性騷擾的權(quán)利進行關(guān)照，也沒有從人格尊嚴或者性別歧視角度對我國的反性騷擾立法進行深入思考。

我國《憲法》本身特點、性騷擾概念在我國出現(xiàn)的泛化和窄化以及我國女性運動的缺乏是我國反性騷擾立法中的《憲法》作用被忽視的原因。首先，中國《憲法》本身原因：第一，《憲法》文本的特點。和世界其他各國相比，我國《憲法》多口號式呼吁，重政治輕人文，出現(xiàn)了人文主義偏差。第二，中國現(xiàn)階段有關(guān)違憲審查權(quán)主體和憲法在司法中適用機制的規(guī)定。縱觀世界，美國“將一些私人行為視為‘國家行為’(State Action，也有學(xué)者將此翻譯為‘政府行為’)而進行違憲審查,亦即將違憲審查的對象擴大到政黨和企業(yè)等私人團體”（上官丕亮．憲法在民事糾紛中的司法適用機制比較研究——以美、德兩國為中心．南京社會科學(xué)．2011（4）），從而實現(xiàn)了《憲法》在民事糾紛審判中的適用；德國“主要是運用憲法基本權(quán)利對第三者的間接效力理論由普通法院在處理民事糾紛時依照憲法來解釋法律,間接適用憲法”（上官丕亮．憲法在民事糾紛中的司法適用機制比較研究——以美、德兩國為中心．南京社會科學(xué)．2011（4））；在我國，按照《立法法》的規(guī)定，有權(quán)啟動違憲審查的主體是國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會。其他國家機關(guān)、團體、企事業(yè)組織以及公民只有建議權(quán)，沒有啟動權(quán)。而性騷擾這種出現(xiàn)于普通個體公民日常生活中的違法案件往往難以成為以上這些有違憲審查權(quán)的主體所重點關(guān)注的對象。實際上，真實的情況是我國《憲法》的司法適用還處在啟蒙階段并且舉步維艱，最高法有關(guān)齊玉苓案的批復(fù)效力的被中止似乎在告訴我們《憲法》在司法審判中的直接適用是不適合中國的，而憲法在司法審判中的間接適用機制在我國還沒有建立起來。這樣一來，反性騷擾立法中《憲法》作用的被忽視就一點都不奇怪了。

其次，概念泛化導(dǎo)致的認識誤區(qū)（“泛化”參見沈奕斐．“性騷擾”概念的泛化、簡化及應(yīng)對措施．婦女研究論叢．2004（1））。性騷擾概念的泛化使得中國的性騷擾行為成為更應(yīng)由《民法》或者《侵權(quán)法》等私法領(lǐng)域的法律來規(guī)制的違法行為，這就直接導(dǎo)致了作為公法核心的《憲法》作用的被忽視。再次，女權(quán)運動土壤的缺乏。中國沒有經(jīng)歷女性運動的洗禮缺乏性別歧視的文化土壤，中國婦女是“被解放”而不是自己解放了自己。相較歐美婦女，其權(quán)利意識缺乏，她們對待已經(jīng)發(fā)生尚未曝光的性騷擾案件的態(tài)度多是出于面子，不愿張揚。當(dāng)然，也有的人是擔(dān)心訴訟成本、勝訴可能、職業(yè)影響等不愿聲張；而面對曝光的性騷擾案件時，人們往往在譴責(zé)騷擾者的同時也會懷疑被騷擾婦女是否因為自身不檢點才招致了騷擾。如前文所述，美國的性騷擾立法得益于大規(guī)模的女權(quán)運動。中國的女權(quán)運動的缺乏使從《憲法》層面對性騷擾問題的關(guān)注失去了啟動之機，而接下來的在性騷擾個案中受害人的隱忍進一步使性騷擾立法失去了民間助力。

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