論我國證券監管中有獎舉報制度的完善

（上海證券交易所法律部，上海 200120）

證券監管中有獎舉報制度的實施背景與監管邏輯

一、有獎舉報制度：提升證券監管效能的“軟實力”

隨著金融市場的縱深發展，證券違法行為的數量日趨漸長，行為的隱秘度以及復雜程度逐步提高?；趯`法違規行為“零容忍”的理念，從法律、行政法規、部門規章，再到監管機關相繼出臺的意見、通知等規范性法律文件，針對證券違法違規行為的法律規制和懲處力度也在加大。然而，看似嚴密的監管防線背后，并未給膽大妄為的違法違規者以足夠震懾。從內幕交易到基金經理“老鼠倉”，從欺詐發行上市到虛假信息披露，證券市場層出不窮的違法違規事件不停“鞭打”著本就脆弱的“三公原則”，更嚴重傷害了投資者的信心。受制于人力、物力、財力和技術手段，監管者要憑一己之力實現完全有效的監管，并不現實。違法違規行為的頻發與證券監管執法資源有限性之間的矛盾越發顯著。作為制約執法效率和影響監管有效性的重要因素之一，監管資源的匱乏呼喚著一種公私協同執法機制的建立。借鑒美國證券違法舉報的“罰沒款分成機制”，恰當運用體現杠桿化趨勢的監管執法的“巧實力”，調動市場主體的積極性并將其轉化成為為監管執法所用的私人監督者，可以顯著提高證券違法行為人的違法成本，也將起到倍增執法效能的作用。

二、有獎舉報背后的監管邏輯：法律實施中的私人監督

法律實施是社會關系的參與者在出現法律規范所調整的法律事實的情況下，按照法律規范的要求所建立起的權利和義務關系的活動。1在這其中，守法、執法、司法和法律監督是法律實施的主要途徑。根據中國社科院法學所編纂的《法學辭典》對于法律監督的闡述，其一方面可以被解釋為實施監督法律的行為，另一方面也包含著對法律實施的監督。2從狹義上說，法律監督多出現在國家機關依照法定程序和權限所為的對立法、司法、執法的合法性和合理性的監督活動。但從廣義上而言，也是從法律實施的制度規范角度來看，在法律監督中，以社會組織和公民為代表的社會力量的監督是不可缺少的一個方面。國家并非法律監督的專斷者，包括私人、社會團體等在內的私法主體是法律所允許的對國家、對其他私人的違法行為以及違法信息的發現者和法律監督的發動者。3對此，筆者認為，私人監督是作為違法行為案外人的私權主體對違法行為人違法行為的監督，包括但不限于發現違法行為、收集違法信息、采集違法證據，并提供給公權力機關供后者進行追究法律責任的行為。

我國證券監管中有獎舉報制度的實施現狀

一、有獎舉報制度的總體實施情況

自2001年《關于有獎舉報證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為通告》頒布實施以來，證券監管領域的有獎舉報制度實行了十余年，但由于缺乏足夠的物質激勵，實踐中反響平平。不過近幾年來，隨著證監會一系列舉措的推出，證券違法舉報數量有了明顯的提升。2014年6月27日，中國證監會發布了《證券期貨違法違規行為舉報工作暫行規定》(以下簡稱“《暫行規定》”)，對于內幕交易或利用未公開信息交易、操縱證券或期貨市場、信息披露違法違規、欺詐發行證券等行為，知情人都可以通過實名舉報的方式獲得一定數額的物質獎勵，這是我國現行證券監管中有獎舉報制度實施的最直接依據。在機構安排上，證監會證券期貨違法違規行為舉報中心(以下簡稱“舉報中心”)設有專門網站和人員對舉報人的信訪舉報線索進行認真分析處理。舉報人可以通過中國證監會互聯網站開通的舉報專欄、信函、來訪和電話等方式向舉報中心舉報。除舉報中心外,中國證監會各派出機構也受理和處理舉報工作。對于違法事實比較明確、案情重大的線索，直接提請立案稽查；對于事實不夠清楚，但違法嫌疑較大的線索，首先責成相關方面進行核查或非正式調查；對屬于日常監管及超出證監會職責范圍的線索，轉證監會信訪部門統一轉辦處理。按照上述原則，自上述暫行規定發布實施以來，短短半個月時間，舉報中心就收到各類舉報材料494件，其中網絡舉報400件、信函舉報24件、電話舉報66件和來訪舉報4件。其中，屬于反映上市公司信息披露、內幕交易(含利用未公開信息交易)、操縱市場、欺詐發行違法違規事項的分別為75件、25件、45件和2件，占比分別為15.2%、5.1%、9.1%和0.4%。42015年一年，證監會12386熱線接受投資者訴求近10萬件，證監會全年處理舉報1.7萬件，糾紛處理的壓力很大。5

二、有獎舉報實施在制度層面的反思

對違法違規行為的舉報越來越成為證監會監管執法的重要線索來源，但從橫向比較來看，與美國等發達國家證券監管舉報相比，由于我國相關法律制度的不完善，舉報人的積極性不高，監管部門通過知情人舉報來獲取相關線索和證據的比例依然偏低，這也是導致違法違規行為屢禁不絕的一個重要原因。反思現行關于有獎舉報制度的規定，主要存在以下四個大方面的問題：

一是對于舉報行為的正當性審查標準不甚明確。在有獎舉報制度下，舉報行為是否具有正當性是舉報人當否獲得法律保護，乃至享受“罰沒款分成”的重要前提。但在目前監管實踐中，激增的舉報量，以及惡意失實舉報的出現，給監管資源的利用與平衡帶來了極大挑戰。從《暫行規定》發布實施半個月內所收到的494件舉報材料來看，有70%的材料不屬稽查案件調查事項。6在監管者看來，如果對所有舉報一一核實，監管者自身和被調查對象都將“被負擔“較高的監管成本，但由此是否會帶來高監管收益存有很大質疑。另一方面，對證券違法行為的舉報并非一定出于道德因素，而是富有爭議的，甚至可能導致破壞性惡意舉報的出現，所以舉報本身所蘊含的正義性也就大打折扣。7故而，如何合理分配既有的監管資源，進一步明確對于舉報內容真實性和目的正當性的審查標準，成為證券監管中有獎舉報制度推進的一大難點。

二是未能對舉報行為進行各為細致的分類和要求，以及制定相應的行為指引。對內舉報和對外舉報是兩種常見的舉報方式，對此應當有著差異化的制度安排和審查標準。對于域外規范中涉及的內外部舉報之間的關系，舉報程序和糾錯機制等，我國相關制度并未觸及。其次，善意意思、合理性證據、其他諸如對舉報內容的重大性、舉報人與被舉報事項間的利益關系等事項的說明，究竟哪些方面是應該在對內舉報中被要求的，哪些又是在對外舉報中應該具備的，在暫行規定之外并沒有做更為細致的規定。更進一步說，對于在舉報中占比較大的內部人舉報而言，舉報人在行為過程中所可能對企業內部勞動紀律造成的沖撞，也需要在公權力層面通過一定的規范、指引予以明確和協調，并適時就舉報手段、方式等給舉報人以指引。

三是制度本身存在一些尚待改進和明確之處。綜觀暫行規定本身，無論是從立法的層級還是到諸如獎勵條件、獎勵金額、獎金來源等具體條款，尚待改進和明確之處較多。這其中，有限于目前的大環境抑或體制原因所難以修正的，也有可以通過制度的適當調整予以完善的?？傮w看來，下述幾方面的問題較為突出：首先是舉報獎金的來源不明確，雖然同為“罰沒款分成”，相比域外的舉報獎金直接來源于行政罰沒款，我國的路徑卻是先上繳再申請撥付。路徑選擇的不同導致了在我國目前的體制下，“罰沒款分成”機制的實施面臨著獎金來源需要跨部門協調的困擾。其次是舉報獎勵金額過低，1%的獎勵標準、10萬和30萬的封頂獎勵額度，不僅與域外證券監管中有獎舉報的金額相距甚遠，且更是無法滿足我國現有環境下舉報者的監督成本承擔，無法通過獎勵金額的利益導向來割裂既有的利益鏈條。再次，舉報人權益的保障和救濟措施有待深化。任何舉報對于行為人來說都是有成本和風險的，制度本身對于舉報人利益和安全的保障程度是直接影響舉報人行為積極性的非常重要的一個因素。我國實行的是有獎實名舉報制度，但在推進的過程中，缺少了完備的保密和反報復條款，以及程序性規定，來避免有獎舉報中“寒蟬效應”的出現。

四是在制度之外助力于制度實施的外部保障尚待完善。我國證券監管體制和監管隊伍建設仍落后于資本市場的發展和需要，監管有效性的發揮和執法效率的提高受制于長期以來對公權力執法的依靠而飽受詬病。因此，有必要發揮制度效用之外的、助力于制度實施的外部因素的作用。就我國實際來看，制度本身沒能發動投資者、中介機構等市場參與者的參與熱情，公眾監督的效果不甚明顯，這直接影響了證券稽查線索來源的擴充。其次，舉報行為所具體涉及的證券違法違規行為，其危害性的涉及面一定不僅及于單個主體，這就又引出了對證券違法違規行為公益訴訟的討論。我國目前公益訴訟的原告只能是法律規定的機關和有關組織,但通過對實踐的考察，我們發現上述機關和組織并無對證券違法違規行為提起公益訴訟的動力。而若對個人提起公益訴訟“開閘”，又可能出現物質激勵誘導下濫訴的發生，那么此時的公益訴訟又該如何進行制度安排，當下的制服規范似乎并沒有對此進行更為深遠的規劃。

美國證券監管中有獎舉報制度的發展歷程與經驗借鑒

一、美國對于內部人舉報立法的兩大路徑

美國是較早對內部人舉報進行立法的國家。其大致包括了兩大路徑。一是旨在保護國家財產不受不當減損的《反欺詐政府法》，該法案允許不隸屬于政府的公眾，代表政府向在政府項目中有意對政府錢財不當占有而為欺詐行為的人提起訴訟并追討，舉報人可根據訴訟所裁定的賠償額獲得15～30%的獎金。另一路徑是旨在維護雇員權利的有關舉報人保護的系列法案，這其中又分為針對政府機構的內部舉報和針對民間機構的內部舉報兩種方式。從1978年《文職改革法》(Civil Service Reform of1978)正式提出對政府內部揭發者的保護措施，并設立了專職機構——特別檢察官辦公室來擔負日常職責開始，美國正式拉開了對內部舉報人保護的立法序幕。1988年《軍隊內部揭發者保護法》(Military Whistleblower Protection Act of 1988)和1989年《揭發者保護法》(Whistleblower Protection Act of 1989)的制定進一步強化了對內部舉報人的法律保護，后者還被視為世界上第一部專門的有關對揭發者保護的法案。81994年，美國國會又通過了意在減輕舉報人舉證壓力的《特別檢察官辦公室再授權法》，從而形成了對政府機構內部舉報的舉報人保護制度體系。相比而言，雖然對于民間機構的內部舉報人保護沒有形成一部較為完備的法案，但在涉及環保、證券、核能等領域的多部聯邦法中，依然可見對于內部舉報人法律保護的制度安排。9特別是在“安然事件”后，美國國會快遞通過了《公司舞弊責任法案》(Corporate and Criminal Fraud Accountability Act of 2002)，對涉事公司施加了較為嚴苛的規定，用以防止因舉報而遭解雇員工的利益受到不當減損。

二、《反欺詐政府法》開啟了美國有獎舉報制度的先河

1.“罰沒款共分之訴”的制度起源

在政府監管中采用舉報獎勵制度并非新鮮事，這在域外實踐中早已實行。作為打擊商業違法違規行為的重要武器，有獎舉報制度在域外社會中的被接受度越來越高。該制度最早起源于13世紀英國社會中的“公私共分罰款之訴”，也被稱為“罰沒款共分之訴”。在13世紀的英國，根據當時法律規定，罰沒款共分之訴授權受損害的私人代表自己和國王在僅審理與皇家利益有關的案件的皇家法院起訴，實質上是為個人提供了將私人之間訴訟提交皇家法院審理的機會。但從14世紀開始，英國逐步放棄了對皇家法院審理案件范圍所作的限制，罰沒款共分之訴被變相廢止。不過就在此時，英國國會又以新立成文法的形式將此種訴訟明文確定了下來，并成為其他國家相關制度制定的基礎。10現當代的罰沒款共分之訴又以美國為代表，其最初主要運用于政府采購中，對可能發生的腐敗、欺詐等行為的預防和治理，意在維護政府的財政資金不受非法侵蝕。作為公益訴訟的典型代表，罰沒款共分之訴從誕生之日就被成文法所固定，而非經判例一步步發展成為全社會共同遵守的行為規范。雖然無證據證明美國于殖民地時期就已出現罰沒款共分之訴，但在當時確實存在幾部關于“告發人訴訟”的成文法。在美利堅合眾國憲法被批準生效后的十年間里，國會陸陸續續通過了十部涉及罰沒款共分之訴的成文法。11隨著機構的完善和制度的健全，美國政府逐漸收回了散落在各成文法中的有關罰沒款共分之訴的規定，最后只有《反欺詐政府法》這一部成文法得以保留了下來。

2.以“qui tam”條款為核心的《反欺詐政府法》立法歷程

《反欺詐政府法》(False Claims Act)制定于1863年，在國內也被譯為《虛假申報法案》、《民事欺詐給付請求法》等。該法的立法背景源于美國內戰期間因承包商肆無忌憚地將老邁有病的馬匹、不合格的彈藥、劣質的食品出售給政府軍方，作為對此不法行為的回應，美國國會于1863年通過了《反欺詐政府法》。因其誕生于亞伯拉罕·林肯任總統時期，因此又被稱為“林肯法律”?！斗雌墼p政府法》之所以在美國國內以及境外引起廣泛關注，很大程度上是因為其中的“qui tam”條款。這一源于拉丁文的概念通常被譯為“告密者訴訟”、“公益代位訴訟”等。《布萊克法律辭典》對此的解釋是：“告密者根據法律規定對具有可救濟性的行為提起的民事訴訟，若法律的具體條款中對被訴行為有罰金的規定，告密者在勝訴后可獲得上述部分罰金，其余部分則歸政府或者其他機構”。這里發起“qui tam”行動的告密者也就是我們俗稱的“吹哨者”(whistleblower)。12關于罰沒款共分之訴的規定歷經建立初期的“濫訴期”、上世紀中葉的“銷聲匿跡期”和上世紀后半葉的“漸入佳境期”，直至1986年《反欺詐政府法》修改后，罰沒款共分之訴開始煥發活力，并成為各州紛紛效仿制定相類似法律規范的藍本。13之后又于2009年和2010年兩次修訂，以“罰沒款分成”為核心的舉報激勵機制得以逐步強化。此外，在1934年證券交易法第21A條(e)規定中也明確：“在SEC或者司法部長依據本條款收繳的罰款中，應當將SEC認為適當的、且不超過10%的罰款支付給除監管機構、司法部和自律組織的成員，以及除涉案企業的高管及員工之外的信息提供者。該款項的支付與否、支付對象和數額，均由SEC酌情決定”。

3.《反欺詐政府法》中“罰沒款共分之訴”的制度構建

《反欺詐政府法》在原告資格、受案范圍、證明標準、政府角色、保護和獎勵措施等方面搭建了對罰沒款共分之訴的總體規范框架。在原告資格上，包括政府雇員在內的任何內部或外部人都可以基于所知曉的第三人欺詐信息向法院提起訴訟，但法律又同時規定了政府訴訟在先、一事不再理、公共披露限制三種例外情形。凡是存在政府已經提起了同樣訴訟請求的訴訟，或與之前任何主體已經提起的訴訟具有相同訴訟請求的訴訟，或者基于已經在社會或政府內部公開的信息而提起的訴訟，原告都不得適用《反欺詐政府法》中關于罰沒款共分之訴的條款來獲得獎勵。在受案范圍上，如果被訴方主觀上具有故意、客觀上因為虛假或是欺詐事實獲得政府的批準或是金錢支付的話，適格的主體都可以去法院提起罰沒款共分之訴。就證明標準而言，在1986年《反欺詐政府法》修改后，罰沒款之訴的證明標準已從原有的“清楚并令人信服”降至“優勢證據原則”，二者的差異在于前者是審理民事、行政案件中關于重要事項的證據審查標準，而后者是關于民事訴訟的一般證明標準，此種變革更有利于對原告訴訟請求的支持。14在罰沒款共分之訴中，原告須依照法律規定在將證據材料遞交司法部后對所涉內容進行保密，由司法部就上述證據及案件進行調查。調查后政府可以選擇作為共同原告加入到此訴訟中去，也可以選擇不介入此類案件，但保留撤銷案例受理的權力。這在一定程度上降低了濫訴發生的可能性。在對原告的救濟措施上，對原告按一定比例分享追討所得資金的做法成為其與一般公益訴訟的一大差別，后者僅就律師費和訴訟費進行返還。此外，原告所獲獎勵的比例還因司法部是否參與而有所不同，考慮到原告對訴訟的貢獻度，凡是由司法部參與的案件，原告所獲獎勵的比例大約比司法部不介入的案例低5～10個百分點。15可以說，美國這一罰沒款分成制度的推行，有助于提高公眾打擊證券違法行為的積極性，增強市場透明度并促進資本市場的規范發展。有數據顯示，在2013財年民事欺詐案的追討中，美國司法部創紀錄地追回了高達56.9億美元的資金。類似行動有賴于上文所稱的“告密者訴訟”，即由舉報人代表政府提起的民事訴訟。如果勝訴，舉報者最高可獲得追討所得金額的30%作為獎勵。據美國司法部稱，在過去的兩年中，類似案件的立案數量至少有1400起，而最近一年向舉報者發放的獎勵也高達4.35億美金。此種以物質激勵和金錢刺激來調動民眾作為舉報人的積極性的罰沒款分成機制在包括食品安全、污染防治、交通運輸、稅收等美國社會各領域都得到了廣泛應用，絕大部分州也都相繼效仿制定了相同或類似規定。16

三、《多德-弗蘭克法案》對于有獎舉報制度的延伸

1.證券監管中“罰沒款分成”機制的形成背景

2008年以來一系列的調查和案件表明，以內幕交易和價格操縱為代表的證券違法行為已成為在華爾街賺大錢的潛規則。2010年美國反虛假財務報告委員會下屬的發起人委員會(COSO委員會)也指出，“欺詐在違法行為發生的深度和廣度上仍在增強，在行為方法上沒有實質性改變，傳統的公司治理也限制了預測和發現欺詐的可能性”。17針對泛濫的證券違法行為，監管當局研究后發現，證券違法主體以接觸內部信息的專業人士為主，以資源優勢型違法為主要類型。在違法行為的具體表現上，體現出違法手段復雜多樣，且具有高隱秘性的特征。與此同時，內部人舉報又是監管當局在獲得違法信息和證據上的主要來源，但總體而言舉報人的積極性偏低。18數據顯示，大約2%的雇員愿意向政府部門報告雇主的違法行為，差不多40%的知情雇員對違法行為完全保持沉默，只有0.27%的知情雇員表示愿意直接向監管機構報告。19在此背景下，完善對知情人就違法行為舉報的保護與激勵機制，將有助于破解證券違法查證難的困境，這就是證券監管中“罰沒款分成”機制的形成背景。

2.《多德-弗蘭克法案》有關“罰沒款分成”機制的內容

第一，新法案對舉報獎勵的金額和范圍都做了適當擴大

以《反政府欺詐法》為模板，美國國會于2011年在《多德-弗蘭克法案》(the Dodd-Frank Act)第748條和第922條中，修改了《商品交易法》第23條和《證券交易法》第21F條的內容，許諾向舉報違反聯邦證券法規的行為并提供實質性信息的個人發放獎勵，且相比于金融監管改革前的規定，獎勵金額和舉報范圍都做了適當的提升和擴大。根據“新舉報機制”的規定，如果舉報人提供的舉報信息能讓證券交易委員會收集到證券法律觸犯者的犯罪證據，那么舉報者將會拿到報酬。具體標準為，提供原始信息、并最終促成SEC成功執法行動的“告密者”，可獲得包括相關監管訴訟或股東訴訟總額超過100萬美元以上罰金的10～30%作為獎勵——這意味著，每一位成功的“告密人”，將至少獲得10萬～30萬美元。20而隨著訴訟和解費的不斷增加，這一獎金甚至可能高達數千萬美元。為落實該項政策，美國證券交易委員會又專門設立了“揭發者辦公室”并擴大了舉報范圍。新的金融監管改革法案不再將舉報人的舉報范圍限于內幕交易，有關市場操縱、財務信息不透明和上市信息作假等證券違法行為都可以通過有獎舉報制度使舉報人獲得相應的獎勵。

第二，明確了對舉報人權益保護的相關條款

為了確保舉報人不因舉報行為致使自身權益受不當減損，《多德-弗蘭克法案》明確了對舉報人保護的反報復條款、保密條款和相關程序性條款。根據法案的規定，雇主不得對舉報人施加不當的解雇、降級、停職等報復行為。任何有報復意圖并對舉報人采取加害行為或干涉其合法雇傭或生活的人，都將被處以罰金和限制人身自由的刑罰。而舉報人可以聘請律師作為代表，進行匿名舉報。除非有特殊規定，監管機構不得披露可能致使舉報人身份暴露的相關信息。在程序層面，法案也不強制要求舉報人在向監管機構舉報前，首先向公司內部合規部門報告。21

證券監管中有獎舉報制度完善的政策建議

一、厘清有獎舉報制度的正當性判斷標準

在有獎舉報制度下，舉報行為是否具有正當性是舉報人當否獲得法律保護，乃至享受“罰沒款分成”的重要前提。所以對于舉報行為正當性的判斷，是在制度設計中必須考慮的重要因素。筆者建議，應主要圍繞舉報內容的真實性和舉報目的的正當性兩方面來做探查。

1.舉報內容的真實性審查

舉報內容的真實性是舉報行為正當性的基礎。因此舉報人必須要通過資料和證據的搜集對舉報事項加以證明。但是不同舉報人在證據搜集上的能力存在天然差異。公權力機關在判斷舉報人所提供線索真實性的時候，應當將舉報人信息收集能力的差別考慮進行。只要善意舉報人提出了支持其舉報內容真實性的一定理由，其舉報就當然的具有正當性。不過，這其中還要區分誤信和誣陷。誣陷是故意捏造虛假信息，意在陷害他人；而誤信則是主觀上沒有陷他人于不義的故意。雖然誤信的結果可能導致舉報的內容失實，但依然不能因此來否定舉報人舉報行為的正當性。其原因在于，舉報的線索和證據并不足以成為監管機關對涉案企業和當事人進行行政處罰的直接依據，前者有義務去審查舉報內容的真偽。并且舉報人絕大多數并非職業舉報人，其自身的地位和處境可能無法獲得充分的證據和信息。所以只要舉報人出于善意，有理由證明所懷疑的事項并對此進行舉報，就不應當承擔法律責任。故而對于影響舉報行為正當性的舉報內容真實性的判斷，指的是善意舉報人基于一定理由對于所舉報內容真實性的內心信服。

2.有獎舉報目的的正當性

有獎舉報制度設立的初衷是在維護社會公共利益，并對企業或個人的違法行為進行糾偏這樣一個大背景下，對公私合力執法下積極參與的個人所給予的基于舉報人可能因舉報受到不利對待的一種補償或是物質激勵。而非將舉報制度視為摻雜了個人利益的非善意人對涉案主體的報復或泄憤工具。所以對舉報目的正當性的審查意在防止舉報人通過舉報來實現一己私利下的打擊報復，避免對整個舉報機制正常運轉造成破壞。英國《公益披露法》中就要求舉報人在進行內部舉報時必須基于善意，任何不誠實、意圖破壞組織體或是謀求個人私利的舉報均被排除在外。22而在日本，舉報人因發表影響企業形象的言論而被企業解雇的，若該言論是對企業經營活動的批評而非對其違法行為的糾正的話，從現有判例來看，也是不認可對該類舉報的正當性。不過此處的非出于個人利益不能嚴格的片面化理解，一定數額的獎勵是舉報人進行舉報的重要行為動因，在服務公益的同時尋求個人利益的滿足不應當被認為是出于一己私利。其實對舉報目的正當性的考察還是在于防止惡意舉報的發生，在有獎舉報的制度設計中，更看重的應是舉報內容的屬實與否以及是否對證券法法益進行了侵犯。所以只要舉報事項確定真實，涉案主體所為行為被法律明確禁止，舉報人的舉報就應當被認為帶有公益性，并符合舉報目的的正當性。

二、相關規則應當就舉報方法給予適當指引

在對違法行為的舉報中，絕大多數皆是內部人舉報。在舉報人對相關證據進行固定、轉移等過程中，其也要考慮諸多因素。具體而言，內部舉報人在將違法證據固定、轉移的過程中一定是明示或默示地違反所在企業的雇員從業準則的，在道義上也存有質疑，并且可能因為其的這樣一種行為方式而遭到企業的懲戒。此時，法律如果能適時就舉報手段、方式等給舉報人以適當的指引，那么毫無疑問將會增進舉報的便利性并提升潛在舉報人的積極性。此外，就內部舉報和外部舉報的優先性、舉報程序和糾錯機制等，我國立法沒有涉及，但域外制度規范卻多有關注。大致上看來，國外在實踐中更多傾向通過企業內部建立的自身糾錯機制來對舉報事項進行處理，即鼓勵企業內部通過組建接受內部人舉報的部門來對內部舉報進行先行核查處理。此外，對外部監督機構和社會輿論等第三方舉報也進行制度適用上的區分，對向媒體等社會輿論進行舉報持消極態度，或者不予保護，抑或施加嚴苛的先決條件。23應當來說，內部糾錯機制在快速核查問題，在違法行為預防和震懾上確有一定的作用，但問題在于，如果企業本身主觀上意在違法牟利，這樣一種對內核查不僅沒有任何意義，反而給了相關涉案主體以隱匿證據的機會，舉報人也會因為曝光而承擔被報復的風險。各國實踐表明，大多國家機關、企事業單位都建立了內部舉報處理機制，與向行政機關舉報、向社會輿論舉報等一起構成了現有公私合力下的舉報體系。不同的舉報制度雖然權衡了各方利益和價值訴求，但這給舉報人增加了較大的不便利性，會讓他們在舉報機制的選擇上平添了幾分顧慮。有學者就指出：“過度關注程序的正確與否可能會忽視在揭發不當行為過程中的公共利益”。24所以對于舉報方法、舉報程序等，現有法律最好在目前較為籠統的規定下進行制度的細化，以增加法律的指引性和可操作性。

三、明確舉報獎金來源的兩條路徑

根據國際慣例，有獎舉報的資金來源一般是行政罰款收入的分成。但按照我國現行的法律規定，證券監管部門的罰沒款收入要作為財政收入的一部分上繳國庫，具體需要開支費用時再按照收支兩條線的原則由財政部門撥付，所以包括對舉報人獎勵在內的證監會各項行政支出都必須事先得到財政部門的核定和批準。從實踐來看，有獎舉報的資金來源需要進行跨部門的協調，存在一定的難度，罰沒款全額上繳財政的現行做法無疑是有獎舉報制度推進中的一大阻礙。就改進方法而言，美國的投資者公平基金制度可能有值得我國借鑒的地方。在證券違法行為的非法收入處置上，美國從1966年開始，歷經多次判例及成文法的規定，并最終形成了投資者公平基金操作指引。在SEC vs.Texas Gulf Sulphur案中25，美國聯邦第二巡回法院通過判例創造了內幕交易者“吐出”非法所得的原則；1988年通過SEC vs.First City Financial Corp.,Ltd.一案26，又將非法所得“吐出”原則擴大到虛假陳述案件的適用上；1990年對于證券違法所得的“吐臟制度”被《證券執法救濟與廉價股票改革法》所確立，SEC可以據此將上述違法所得分配給受損失的投資者；在此基礎上，2002年《薩班斯——奧克斯利法案》正式設立了投資者公平基金，明確在SEC提起的訴訟中，若法院判處行為人交出違法所得或行為人在訴訟和解中同意交出違法所得，且SEC也根據該法從行為人處獲得民事罰金時，經SEC提議或酌情決定，法院可以將該部分錢款加入到為補償受損失的投資者而設立的投資者公平基金中。27為了管理和分配該基金，SEC還專門制定了《公平基金與吐臟計劃規則和實踐規則》。截至2009年年底，投資者公平基金中用于補償受損失投資者的補償數額已累計達到66億美元。28以此為借鑒，我國可以考慮建立投資者公平基金。一方面可以對因證券違法行為而遭受損害的投資者進行補償，另一方面還可以作為對舉報人獎勵的一個資金池，將來源于行政處罰和刑事處罰中的罰沒收入歸入該基金。至于基金的日常管理、分配和運營，可以委托中國證券投資者保護基金有限責任公司來負責。除此之外，還可以在擴大對證監會的立法授權上做文章。對于證券違法行為的行政罰款，允許證監會按照一定比例在滿足一定程序后撥付給舉報人，以“罰沒款分成”機制解決目前獎金來源需要跨部門協調的困擾。

四、關于有獎舉報具體制度規范的修改建議

1.將對內和對外舉報區分規范

借鑒域外的做法，可以將證券監管下的舉報分為對內舉報和對外舉報，并進行不同的規范區分。就對內舉報來看，舉報人在向企業內設機構進行舉報時，僅需秉持善意即可；在向適格機關舉報時，除了具有善意意思之外，建議加上一定的合理證據要求，即向適格機關提交足以使后者信服的，被舉報案件屬于該機關管轄并且舉報信息是真實的表面證據。在對外舉報中，基于防范不實舉報和惡意舉報的考慮，可以在善意意思、合理性證據之外，要求舉報人就是否因為私利進行舉報、是否被雇主施加不利行為、舉報內容的重大性、持續性和復發性、證據的牢固性等進行說明，綜合各種情況來判斷舉報內容的合理與否。

2.增加舉報獎勵金額

在證券違法行為的調查取證中，私人監督的成本固然比公共機關低，但隱藏在之后的潛在成本不可小覷。這其中，舉報人所面臨的被打擊報復的危險就是私人監督的潛在成本之一，且這一潛在成本就舉報人來說要比直接成本大得多。若完全依靠舉報人的道德自發和無償自愿行為，會導致私人監督成本與收益顯著失衡，長此以往，是對監督動機養成的破壞。內幕交易的知情人往往也是參與人或潛在參與人，具備一定的經濟實力。但目前我國實行的1%的獎勵標準、10萬和30萬的封頂額度對于承擔了很大風險的知情人來說，確實沒有足夠的吸引力。獎金數額對于舉報人來說雖然只是一種激勵，但若獎勵太低，勢必無法彌補舉報人所面臨的社會風險和精神負擔。受制于人力、物力和技術手段，監管部門要憑借一己之力實現完全有效的監管，很不現實，因而全民監督就顯得尤為必要。所以物質獎勵作為促使舉報人進行舉報的關鍵，不僅要對舉報人所承擔的私人監督成本以補償，還要將這個補償程度提高到足以抵消困擾舉報人的潛在的監督成本承擔，以便通過有獎舉報的利益導向機制，割裂既有的利益鏈條，減少各種違法行為的發生。

3.罰沒款共分數額確定的幾個要素

為了防止舉報人為了獲取更多獎勵而知情不舉、放任違法行為的道德風險的發生，在計算應得獎勵時，要注意將舉報人知道或應當知道違法行為發生的時間考慮在內。對于知道或應當知道違法行為發生之日以后，因損失擴大所應當處以的罰金不納入罰沒款分成的計算基數內。此外，還要將獎勵金額的多少與以下因素結合起來確定:(1)被舉報信息的重要性，包括信息的可靠性、完整性和關聯性；(2)被舉報行為的復雜性和社會危害性；(3)依靠公權力機關調查取證的困難性；(4)舉報人的舉報行為對于阻止違法行為所帶來的制度利益；(5)舉報人的舉報行為對于具體案件稽查的幫助程度。并賦予監管機構進一步結合市場情況、監管能力對分成比例做出適當調節的權力，以給舉報人以穩定的可得利益期待。

4.建立保障舉報人權益的臨時救濟措施

證券監管中有獎舉報制度推行的另一個關鍵問題是：舉報對于舉報人來說是有風險的，應該通過什么樣的機制來保護舉報人的利益和安全？有報道稱，美國證券交易委員會在調查一家公司時，竟將一位舉報人身份意外曝光，輿論普遍認為該事件或引發“寒蟬效應”，嚇跑舉報人。29而我國實行的恰恰是有獎實名舉報制度。在推進有獎舉報制度的過程中，如何避免上述“寒蟬效應”，需要加強對舉報人的保護。英國《公益披露法》中提出的臨時救濟機制可以值得我國借鑒。對于因舉報而遭受雇主不當對待的雇員，法律應給予其以臨時救濟措施。在內部人因舉報而遭受解雇、降薪、調職等不適當對待的時候，可以向適格的行政機關申請臨時救濟。當后者審查后認為該申請合理的，可以據此向相關涉事企業下達復職、續聘用等命令，以給遭受不當對待的舉報人以一種快速救濟措施保護。對此，我國應當在關于對違法違規行為的舉報規定中明確雇主不得對舉報人解雇、降級、威脅、騷擾等方面的反報復條款，以及完善監管機構對于舉報人的保密條款。就程序規定來說，在具體受理并裁判的過程中，對于遭受不利對待的行為的性質和原因的舉證，應當適用舉證責任倒置的原則。類似無過錯責任的舉證方法，由雇主擔負起對舉報人所為的行為是不當的舉證責任。

五、有關有獎舉報制度實施的外部保障

1.提高民眾對于有獎舉報的熱情和參與度

美國法律文化的傳統之一是對私人在法律實施中作用的尊重，其更強調公私合力執法的模式。就我國證券稽查中被舉報的違法行為來說，監管者在發現違法行為、搜集犯罪信息、固定相關證據上存在內生缺陷，在不十分完備的內控機制下，沒能對證券發行人、中介機構等證券市場參與者的違法行為給予充分關注，再加上足夠人力、物力、財力的缺乏，這使得私人對于證券稽查的適度參與就成為一個急切的需要。在域外的實踐中，雖然美國司法部對于罰沒款共分之訴在審查上具有一定的自主介入權和撤銷權，但事實上，罰沒款共分之訴是一個由知情人主導的公益訴訟，原告可能基于內部人身份等因素掌握監管者所無法觸及的關鍵證據。在有限的精力下，司法部無法介入到每一個案件中去。真正由司法部予以撤訴或介入的案件很少。反觀我國實際，積極轉變民眾觀念，從鼓勵民眾積極參與法律實施效果提升的角度來設計法律條文，可能會讓法律執行效果更加積極有效。30只有把法律納入擺脫人治和行政的良性運作之中，賦予廣大民眾以法律運行的啟動器，所得的法律體系才能相對獨立、自發的運行并顯現出強大的生命力。31

2.建立證監會主導下的公益訴訟制度

美國罰沒款共分之訴系處于司法部掌控下，我國也可以考慮建立證監會主導下的公益訴訟制度。證監會主導并非其親自參與，法律授權證監會對于證券違法行為予以全程監控。與此同時，證監會也可以就舉報人提起的公益訴訟本著“知情不參與”的原則，鼓勵私人投身于對證券違法行為的公益訴訟中去。就公益訴訟本身來看，在中國目前的大環境下，為了防止物質激勵誘導下濫訴的發生，公益訴訟制度還是應當同時處于檢察機關的掌控中。檢察機關應當對基于罰沒款共分之訴保留知情權，并有權力決定是否撤銷第三人提起的訴訟及自身是否作為訴訟參加人參與到公益訴訟中去。在檢察機關的參與下，信息來源渠道以及證據的證明力等可得到初步把關，這有利于對于濫訴的預防，在實際效果上也將減輕證券監管部門的壓力。

3.注意對被舉報人惡意舉報的篩查

高額的有獎舉報有可能導致舉報量激增，從而令本已有限的監管資源面臨嚴峻挑戰。但相比而言，如何避免導致監管資源浪費的惡意和失實舉報更是在有獎舉報制度設計中所應關注的。從我國的實踐來看，在對上市和擬上市公司的輿論監督中，不乏將舉報作為不正當競爭手段的情況。這在有獎舉報制度出臺后，還會出現以獲取獎金為目的的捕風捉影似的舉報。所以在有獎舉報的程序設計上需要對這些問題有較為細致的規定，注意對被舉報人惡意舉報的篩查，從程序上保護實體權利。一方面是保護舉報人的權利，另一方面也不能忽視對被舉報人合法權利保護的關注。

注釋

1.李俊峰：《法律實施中的私人監督》，載《社會科學》2008年第6期。

2.中國社會科學院法學研究所法律辭典編委會編：《法律辭典》，法律出版社2003年版，第272頁。

3.例如《憲法》第四十一條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”?！缎淌略V訟法》第一百零八條規定：“任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報”。

4.佚名：《證監會通報證券期貨違法違規行為舉報中心受理舉報線索相關情況》，資料來源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201407/t20140718_257984.html，2016年12月30日訪問。

5.佚名：《最高人民法院與中國證監會聯合召開全國證券期貨糾紛多元化解機制試點工作推進會》，資料來源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201607/t20160713_300656.html，2016年12月30日訪問。

6.佚名：《證監會通報證券期貨違法違規行為舉報中心受理舉報線索相關情況》，資料來源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201407/t20140718_257984.html，2016年12月30日訪問。

7.Gerald Vinten ed., Whistle Blowing: Subversion or Corporate Citizenship? Paul Chapman,1994.轉引自繆因知：《反欺詐型內幕交易之合法化》，載《中外法學》2011年第5期。

8.王貴松：《論公益性內部舉報的制度設計》，載《法商研究》2014年第4期。

9.[日]境新一：《內部告発者保護制度に關XIIItf諸問題》，載《東京家政學院大學紀要》2003年第43號。

10.Trevor W.Morrison, Private Attorney General and the First Amendment, Michigan Law Review, Vol.103, 2005.

11.Harold J.Krent, Executive Control Over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, The American University Law Review, Vol38, 1989.

12.曹明德、劉明明：《論美國告發人訴訟制度及其對我國環境治理的啟示》，載《河北法學》2011年第11期。

13.章海珠：《美國共分罰款之訴剖析及其啟示》,載《人民檢察》2011年第21期。

14.吳杰：《英美法系民事訴訟證明標準理論基礎研究》，載《法律科學》2003年第4期。

15.李俊峰：《法律實施中的私人監督》，載《社會科學》2008年第6期。

16.EllettaSangrey Callahan, Terry Morehead Dworkin, The State of State Whistleblower Protection, American Business Law Journal,Vol.38, 2000.

17.李虹：《美國證券違法舉報者“罰沒款分成”機制及借鑒》，載《證券市場導報》2012年第12期。

18.Association of Certified Fraud Examiners, Report to the Nations on Occupational Fraud and Abuse (2010 Global Fraud Study), 2011.

19.李虹：《美國證券違法舉報者“罰沒款分成”機制及借鑒》，載《證券市場導報》2012年第12期。

20.蘇舟：《華爾街告密有獎》，載《國際金融報》2010年08月11日第04版。

21.李虹：《美國證券違法舉報者“罰沒款分成”機制及借鑒》，載《證券市場導報》2012年第12期。

22.EllettaSangrey Callahan, Terry Morehead Dworkin& David Lewis, Whistleblowing: Australian, U.K.and U.S.Approaches to Disclosure in the Public Interest, Virginia Journal of International Law,Vol.44,2004.

23.謝棋楠：《英美法國家對吹哨者合法爆料行為之認定》，《臺灣勞動評論》2011年第1期。

24.Lucy Vickers, Whistling in the Wind? The Public Interest Disclosure Act 1998, Legal Studies, Vol.20, 2000.

25.See SEC v.Texas Gulf Sulphur, 401.F.2d.849(2d.Cir.1968).

26.See SEC v.First City Financial Corp., 890 F.2d 1215, 1230 (D.C.Cir.1989).

27.趙曉鈞：《借鑒公平基金制度完善投資者賠償機制》，載《上海證券報》2013年3月27日第A07版。

28.邢會強：《內幕交易罰沒收入與投資者公平基金》，載《中國金融》2011年第3期。

29.佚名：《證券業有獎舉報應力避“寒蟬效應”》，資料來源：http://kuaixun.stcn.com/content/2012-05/25/content_5743944.htm（訪問日期：2015年1月11日）。

30.[日]田中英夫、竹內昭夫：《私人在法實現中的作用》，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1998年版。

31.王晨光：《法律的可訴性》，載《法學》1998年第8期。