“不予公開”的兩個“沒有”回復怎么用不容易敗訴？

法者，治之端也。2006年，時任浙江省委書記的習近平同志在浙江省委十一屆十次全會上提議建設法治浙江，率先開啟了法治中國在省域層面的探索實踐。12年來，寧波積極響應，一步一個腳印，取得了豐碩的法治成果。

10多年的法治建設為寧波社會穩定與進步、經濟發展與轉型、民富與民安齊頭并進，發揮了至關重要的作用，而且在今后很長一段時間，“著力加快寧波的法治建設，打造一流的法治城市”，仍是寧波建設“名城名都”的題中之義，是市委、市政府制定的長期目標之一。

加快法治建設，打造一流的法治城市，必然要求政府提高治理能力，依法行政。為此，本刊新開《以案說法》欄目，講述行政過程中有代表性和實踐指導意義的行政訴訟案例，解析跟行政行為息息相關的法律問題，以提高黨員干部法治思維和依法辦事能力，助推營造良好的法治氛圍。

政府信息公開類案件一直是行政訴訟案件中敗訴率較高的一類案件。2016年寧波132件行政訴訟敗訴案件中，政府信息公開類案件占了1/3，其中不少案件都跟“政府信息不存在”和“不屬于本機關公開”這兩個不予公開的回復有關。

兩個“沒有”回復被業內戲稱為“神回復”，是因為兩者都屬于消極事實，按照舉證規則無須證明，也不容易證偽，法院一般不會輕易判敗訴，因此它們的使用頻率較高。但好用并不意味著可以濫用，近年來因這兩個回復而敗訴的案子并不少見。“政府信息不存在”和“不屬于本機關公開”到底該怎么用，才能大概率地通過司法審查？記者為此采訪了相關專業人士。

案例

某村兩名村民在該村承包了土地，2013年因為承包的土地被征用，兩人為了核實被征承包土地出讓行為的合法性，向所在地的國土資源局申請政府信息公開，要求公開開發商的國有土地使用證書。

該地國土資源局以土地證書由縣級以上人民政府頒發，不屬于該局記錄、保存的信息為由作出答復。同年，兩名村民以同樣的申請事項，向該地國土資源局的上級政府申請政府信息公開，上級政府答復稱“你提出申請信息內容由國土部門負責制作，本級政府審核后發放給土地使用權人，政府及國土部門沒有留存，但其審批手續以及其他相關材料由國土部門負責保存。如需申請該地塊由國土部門留存的其他相關信息，請依法向國土部門提出申請”。兩名村民不服該答復，提起行政訴訟。

法院經審理認為，該地政府未正確理解政府信息的范疇。根據《中華人民共和國政府信息公開條例》第二條規定，所謂政府信息，是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。該地政府作為國有土地的登記發證機關，核發土地使用權證書是其法定職責。其在履行頒證職責中所形成的有關土地登記內容，屬于《中華人民共和國政府信息公開條例》規定的政府信息范疇。該地政府以其沒有留存相關材料為由不予公開，理由不能成立。

該地政府在收到兩名村民的申請后，沒有進一步要求他們明確申請內容，只是簡單將其視為申請公開土地使用權證書文本，而以該證原本由權利人持有，該地政府及國土部門沒有留存為由不予公開，其作出的答復認定事實不清，不予公開的理由不足，故依法判決撤銷被訴答復，并責令其限期重新作出答復。

說法

這個案例是2014年浙江省的行政訴訟敗訴率沖至7年來最高時，浙江省高院發布的五大典型案例之一，現在來看仍有借鑒意義。綜觀寧波去年因為答復“政府信息不存在”和“不屬于本機關公開”而敗訴的案件，不少案件的敗訴原因都跟這個案子相似。

這類案件多出現在土地征用領域，被告的主體多為鎮鄉政府。行政訴訟中鎮鄉政府敗訴率較高，這在全國都是一個普遍現象，并非寧波獨有。敗訴原因中一個共性較高的問題是，被告對于政府信息范疇的把握都不太準確。不少被告存在一個認識上的誤區，認為政府的一切行為和文件都區分為對外和對內的、有結果和沒結果的兩類，對外的有結果的是可訴的，對內的沒結果的是行政機關內部的事情，不需要跟誰交代也不需要公開。但事實上，根據《中華人民共和國政府信息公開條例》第二條的規定，政府信息不是具體行政行為，不以是否對外產生權利義務影響為標準，不以是否本行政機關制作為標準，只要行政機關工作人員是在履行行政職責，由此產生的和被記錄、保存的信息，都是政府信息，除了法律、法規規定的15種情形，其他的按照《信息公開條例》的規定，都應當公開。

在準確把握是否屬于政府信息后，做出“政府信息不存在”以及“不屬于本機關公開”的答復時，還要注意的一個問題是，答復前要“盡到合理檢索義務”，這一點也是司法機關在審查行政機關做出的“不存在”告知書時，考量的一個重要標準。

人民法院如何審查？寧波法院一名資深行政法官告訴記者，“不屬于本機關公開”和“政府信息不存在”兩者存在一定區別，對于前者，如果行政機關可以證明其沒有相應職權，也沒有其他合理的理由保存相關政府信息，法院一般會予以認可，如果不能合理說明的，則需要進一步舉證證明已經盡到合理檢索義務。后者，行政機關則必須舉證證明已經盡到合理檢索義務。行政機關主張政府信息不存在的，應當說明理由。理由的成立需要證據支持的，應提供進行合理檢索的證據。實踐中，“合理檢索的證據”可以是電腦查找的截圖，也可以是要求具體職能部門查找的書面文件等，總之就是需要向法院證明你找過這個文件。

值得提醒的是，作出“政府信息不存在”或“不屬于本機關公開”的答復，還是具有一定風險的。首先，機關工作人員至少要去百度、政府內網、檔案部門查查，看看是否有此類信息存在，因為法官也會去找的，申請人也會查百度；其次，申請人有可能就該事項向多個行政機關進行信息公開申請或通過信訪途徑索要這份信息，如果這份信息真實存在，很有可能會有其他單位公開這份答復，所以如果信息明明存在，因為不想公開而使用這一條，風險還是蠻大的，越來越專業的申請人很有可能會尋到蛛絲馬跡，把它找出來。