論商業流動廣告及其法律規制

(安順學院政法學院，貴州 安順561000)

由于流動廣告大都以商業推廣為目的，作為商業用途來使用，公益性流動廣告鮮見，故一般所稱流動廣告均是商業性流動廣告。近年隨著經濟社會發展，市場競爭日趨激烈，無論城鄉都有不少商家大肆利用流動廣告進行產品或服務宣傳，由此給公眾秩序與公共生活帶來諸多負面影響及困擾。同時，由于國家關于流動廣告管理監督的法律規范不健全，政府有關部門進行商業流動廣告管理監督及制約工作的法律資源不足，造成流動廣告監管困難。

一、流動廣告的產生與發展

(一)流動廣告的產生

“戶外媒體是所有廣告媒體中歷史最為悠久的，從龐貝古城的墻壁告示到隨商業而出現的各種店面招牌、燈籠與旗幟等都可以說是戶外媒體的原始形式?！盵1]流動廣告是戶外廣告的新生形式。新中國成立后，一定時期內除了廣泛存在相當普遍的政治宣傳廣告和一些道德教育廣告外幾無商業廣告，當然也沒有商業性流動廣告。但隨著人們生活空間的擴展和科學技術的不斷進步，戶外廣告從一種靜止不動的形式開始以流動的形式出現在人們的生活當中。特別是改革開放以來，隨著經濟、社會的發展，商業廣告應運而生，商業流動廣告這一新型廣告形式也逐步從美、日等發達國家和港、澳、臺等地區傳入內地，并且很快風靡大江南北，成為我國城市乃至鄉村中一道“永不落幕的風景”。 商業流動廣告已經成為一種成熟的現代廣告運營方式，并對人們的出行與社會帶來諸多復雜的影響。

(二)流動廣告的特點

商業流動廣告具有區別于其他廣告的諸多特征：1.流動性。相對于傳統的廣告方式，流動廣告往往采用人員(包括行走的個人及人員隊伍)、車輛(自行車、人力車、汽車等各種行駛中的車輛及車隊)、船舶、飛艇等為載體，具有極強的流動性。2.商業性。商業流動廣告的商業性目的是其區別于公益性流動廣告的重要特征。鑒于實踐中公益性流動廣告使用較少，相對而言對商業性流動廣告的法律規制需要顯得更加迫切。3.多樣性。實踐中有聲音廣告、圖像廣告，尤其是“聲圖文并茂”的移動電視廣告等等。4.適應性。事實上，流動廣告已經幾乎遍布城鄉相當一部分人流聚集區，其機動性強，適應性強，覆蓋面廣，相應的影響也大。5.吸引性。由于流動廣告的形式多樣，往往富有各種積極地、消極的、新穎和獵奇的創意，路人皆會由于好奇心的驅使而被吸引。6.強制性。流動廣告通常利用各種可移動載體為媒介，在人流聚集地方，使用強大的聲光效果，強制受眾接受宣傳信息。

(三)流動廣告的發展現狀

隨著市場經濟的快速發展，各類流動廣告穿梭于城鄉大街小巷之間，呈現出日益增長的態勢，尤其是在處于高速成長期的中小城市更是如此。

從流動廣告所使用不同的載體看，當前我國常見的流動廣告形式主要有以下幾種類型：第一類是車載廣告。我國這類的車載廣告包括以公交車、出租車、巴士、自行車、特殊改裝車等交通工具為載體的流動廣告形式最為普遍，同時還出現了部分生產廠家專門為商家作商業宣傳而特地改裝銷售的LED廣告車。第二類是人體廣告。商家為了推銷產品，通過雇人并對人體進行包裝以達到推銷的目的的特殊形式。例如，廣告衫、廣告帽、手飾等。第三類是空中廣告。當科技開始進步的時候，商家們也“與時俱進”。廣告也隨著飛機、飛艇以及無人駕駛自由氣球飛上了天空，并且引發了人們的高度關注[2]。以船舶為載體的海上廣告形式也時有出現。

(四)流動廣告的表現形式

藝術學將流動廣告的表現形式分為簡單附著式、立體空間式、形態情景式、情景運動式四大表現形式：1.簡單附著式。簡單附著式主要是指廣告信息在流動媒介上的簡單排列。例如，廣告帽、廣告氣球、廣告衫等等。2.立體空間式。立體空間式是指充分利用流動媒介的各個面承載廣告信息。例如，車載廣告便是立體空間式最典型的表現形式；此外，食品廣告也不例外。3.形態情景式。形態情景式是指通過廣告畫面與流動媒介形態構成巧妙結合，并通過一個情景狀態準確地群眾傳遞廣告訴求的形式。例如，公交車體廣告、手提袋廣告以及人體廣告等。4.情景運動式。情景運動式是指畫面與流動載體活動巧妙結合，使某個活動部分與廣告情態相結合，賦予廣告本身的運動狀態[3],例如手提袋廣告。

(五)流動廣告的優勢與弊端

流動廣告與傳統廣告相比。流動廣告具有成本低、受眾廣、形式多樣、時效性強，表現力、感染力強，主動性、強迫性、勸服性強等優勢。與靜止戶外廣告相比，由于流動廣告資源豐富，覆蓋各種商業區和重點區域，具有明顯的地域優勢。但流動廣告盛行給城市帶來了許多噪音及環境污染，嚴重影響了城市市容，降低了城市形象。從一定意義上講，流動廣告反映了城市的文明程度。因此，流動廣告的存在總體上也不利于文明城市的創建。

二、流動廣告的影響與問題

戈公振認為：“廣告為商業發展之始案，亦即文化進步之記錄。人類生活，因科學之發明日趨繁密美滿，而廣告即有促進人生與指導人生之功能。故廣告不僅為工商界推銷出品之一手段，實負有宣傳文化與教育群眾之使命也?！盵4]同理，流動廣告也具有經濟與文化的雙重意義。它一方面為商家帶來了產品與服務的銷路與市場，也為消費者提供了有利的訊息，拉動了經濟增長，一定程度上還豐富了人們的視覺享受，愉悅了民眾的精神生活，彰顯了城市與鄉村的繁榮景象。但另一方面，其也對人們的出行和生活帶來了不小的困擾。不少商家為了達到更好、更強烈的宣傳效果，往往選擇在節假日作大量宣傳，在車輛上裝備高音喇叭，其高分貝的圖文聲像廣告播放嚴重影響了生活環境，部分流動廣告存在內容低俗、真實性難以辨別等，形成不良的文化氛圍。

商業流動廣告的危害總的來說歸于以下幾點：

1.易危及人的生命安全。流動廣告車的廣告大多張貼在車身兩側及后部，這不僅嚴重遮擋了駕駛員通過車窗玻璃觀察兩側及后方路況；還對駕駛人員自身帶來很大安全隱患。同時，流動廣告的LED屏幕強光也極易分散其他司機的注意力，威脅著其他車輛駕駛人員及行人的人身安全。

2.易引發交通事故。商家為了達到宣傳效果，采用多樣性的流動廣告吸引過往車輛駕駛人、行人，從而造成注意力分散，影響到正常的識別和判斷能力，延長了處理緊急情況的反應時間，錯失了正確采取措施的機會，容易發生道路交通事故。

3.易引發交通阻塞。部分商家為了讓路人看清車上的內容，眾多的流動廣告車往往在人多的地方和上下班高峰期時緩慢行駛，影響其他車輛的通行，占用道路空間大，導致道路通行量降低，極易引發交通阻塞和擁堵問題。

4.市民深受噪音困擾。目前，流動廣告車已經從繁榮的商業區開進了一些老城區，車身懸掛LED屏幕，車頂配備的高音喇叭播放聲遠超過了人們可承受的聲音強度。并且經常是“周末一小吵、節日一大吵”，其噪音已經嚴重影響了居民的生活和工作，存在嚴重的擾民現象。

5.流動性強導致相關部門監管難度大。目前，流動廣告頻繁地出現在大街小巷，造成了噪聲污染、視覺污染，影響了市民的生活，損害了城市形象的同時城市治理工作也陷入被動的局面，涉及管理部門眾多且沒有明確的主管部門以及受到管理權限的限制，導致了監管出現“真空”現象，而流動廣告具有流動性強，通常進行短期活動的特點，即使在高壓整治力度下也容易出現“回潮”現象，相關部門監管起來十分困難。

三、流動廣告管理中的困惑及制度資源的不足

(一)立法狀況

1.從國家層面來看，當前我國涉及廣告管理的立法主要是《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)?！稄V告法》相關規范主要有：

《廣告法》第三十四條規定廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度，內容不合法的不得發布；第三十九條規定在學校附近僅允許開展公益廣告活動；第四十一條規定縣級以上有關部門應當加強管理利用戶外場所、空間、設施等發布戶外廣告的監督管理，制訂戶外廣告設置規劃，等等。此外，《廣告法》第四十二條對戶外廣告的設置作出了專門規定，即：“有下列情形之一的，不得設置戶外廣告：(一)利用交通安全設施、交通標志的；(二)影響市政公共設施、交通安全設施、交通標志、消防設施、消防安全標志使用的；(三)妨礙生產或者人民生活，損害市容市貌的；(四)在國家機關、文物保護單位、風景名勝區等的建筑控制地帶，或者縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區域設置的。”

《廣告法》第四章第四十六條到第五十四條就“監督管理”作出了規定，內容涉及醫療、藥品等特定商品廣告在發布前的內容審查的規定，對不得偽造、變造廣告審查批文的規定，以及工商行政管理部門的廣告監督管理職責、職權、義務，消費者組織的社會監督權，等等。但是，關于流動廣告管理的法律規定并不明確。

《廣告法》第五十五條到第七十三條規定了廣告相關法律責任，其中第五十五條、第五十六條是關于虛假廣告的法律責任，第五十七條主要規定了內容違禁廣告行為的法律責任，第六十條規定了媒體未經登記擅自發布廣告的法律責任……第六十九條作出了廣告內容侵權 “依法承擔民事責任”的情形……第七十三條規定了工商行政管理部門不依法履職的法律責任，等等。但是，未見法律作出關于流動廣告相關法律責任的專門規定。

綜上可以看出，法律上迄今沒有作出關于流動廣告行為作出針對流動廣告性質與特點的、專門性的職權職責、監督管理以及法律責任的規定。

2.從地方立法層面來看

流動廣告總的來說屬于戶外廣告，《廣告法》第四十一條第二款明確戶外廣告的管理辦法由地方規定。但是，盡管不少地方都制定實施了“戶外廣告管理”的相關法規、規章，其中大多數系有地方人民政府發布“戶外廣告設置管理辦法”。其名稱就是戶外廣告“設置”的管理辦法，所以其在內容上主要也以規范靜態形式的廣告“設置”為主，真正對流動廣告這種以“動態”為最大特征的廣告形式的管理作出較為明確和完善規定的不多，目前涉及流動廣告規范較為明確的主要有2017年6月12日修改、自2017年7月13日起施行的《上海市流動戶外廣告設置管理規定》(以下簡稱“上海規定”)和2017年12月13日修訂、自2018年3月1日起施行的《青島市戶外廣告設置管理辦法》(以下簡稱“青島辦法”)，等等。

“上海規定”對利用不同載體進行宣傳的流動廣告分別作出了明確的定義，例如，車輛載體、船舶載體、飛艇載體、無人駕駛自由氣球等等。其第二條第二款明確規定了流動戶外廣告的禁設形式，第三條明確了流動廣告設置的監督管理和綜合協調由行政管理部門負責；市工商行政管理部門和區市場監督管理部門負責本市流動戶外廣告內容的監督管理。本市交通、公安交通、氣象等行政管理部門和民航華東地區管理局、上海海事局按照各自職責，協同實施本規定。該規定明確規定“禁止專門用于發布戶外廣告的車輛、船舶、飛艇和無人駕駛自由氣球在本市行政區域內行駛或者航行”、“除軌道交通車輛、公共汽電車、出租車和貨運出租車外，禁止利用其他車輛設置經營性戶外廣告”，和“除客渡船、旅游客船外，禁止利用其他船舶設置經營性戶外廣告”、“除空中游覽飛艇外，禁止利用其他飛艇或者無人駕駛自由氣球設置經營性戶外廣告”。該規定同時明確違反禁止情形的，分別由市或者區城管執法部門“責令限期改正”、依法予以罰款、同時追究流動廣告違法行為人的法律責任。

“青島辦法”第三條第(二)款、第八條第(三)款中規定了戶外廣告的設置情形，第二十一條規定違反戶外廣告設置有關規定的應當給予處罰，且由城市管理行政執法部門依據相關法律法規予以處罰。

(二)管理中的困惑與制度資源不足

流動廣告到底應該由誰來管監管？實踐中各相關部門對這個問題感到很困惑。例如：流動廣告車究竟由誰來管理，除上海等少數地方外，各部門都沒有明確的答案。交警部門表示流動廣告車只要沒有違反交通規則他們便無權管理，更難以實施處罰；環保局工作人員表示流動廣告車發出的噪聲屬于社會生活噪聲，不在環保部門的管轄范疇，無從管理；公安機關表示該現象也不屬于他們管理，城管部門表示監管法規依據不明、操作難度大……究其根本原因，在于現行法律規范所提供的制度資源不足?！稄V告法》完全沒有涉及管理流動廣告這一特殊規格形式的任何法律規定。《廣告法》第四十一條第二款雖然明確授權“戶外廣告的管理辦法”由地方規定，但由于“廣告法”本身內容導向的“靜態性”特征，實踐中各地的“管理辦法”也都是傾向于對廣告的“設置”作出一些規定，有的地方存在將流動廣告的“流動”宣傳也解讀為“設置”并進行相應的處理的做法，但這種做法顯然十分牽強，難以經得起行政執法規范性要求的嚴格考量。由于流動廣告的監管權限、職責不明，導致了普遍存在的一種流動廣告監督管理“真空”。

《廣告法》中未對流動廣告作出明確定義，在地方上，雖然“上海規定”對流動廣告作出了定義，但就其現存流動廣告存在的類型看，筆者認為流動廣告的定義依然存在爭議，導致其禁止設置形式和設置規范內容不全，以及對違反禁設情形和違反設置規范的行為的懲罰存在不足。在對其違法內容的規定上，“上海規定”僅僅對車載廣告和空中廣告作出禁設形式和禁設規范。同時對違反人體廣告類型的流動廣告并未有明確的處罰規定。

《城市市容和環境衛生管理條例》第四十一條明確規定相關部門執法人員違反規定及知法犯法的，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。“上海規定”并未對其有針對性的法律規定，易導致權力被濫用。

四、流動廣告規制的幾點思考

根據上述情況與分析，筆者認為應當對流動廣告的負面影響予以足夠的關注與重視，并進一步加強和完善國家與地方關于流動廣告管理的立法。

1.立法上應當對流動廣告的定義作出明確的規定，并對流動廣告是否能發布、發布的條件與程序等做出明確的法律規定。流動廣告的禁設情形和禁設規范內容上，相關執法部門工作人員違法行為的處罰規定和遵紀守法獎勵的獎勵規定上應當予以完善。

2.對法律意識淡薄的商家進行必要的法律知識教育，對屢教不改的無賴商家依法給予重懲。同時，針對廣告設計者應當制定相關的法律規定，對違法者實施相應的處罰措施；對受迫害的設計者予以相關的法律保護，且廣告設計者本身應當具備較高的法律意識。加大對公眾的法律知識宣傳。《廣告法》在監督管理方面規定了市民的投訴權利及投訴渠道，但實踐中大多數人都只停留在抱怨層面上，沒有充分進行依法維權。市民在法律規范內應有自我維權意識。

3.各地方應當依據《廣告法》的規定，結合流動廣告的特點和地方實際情況，制定和實施流動廣告監督管理的法律規范，在明確監管職責、實行必要的各部聯合執法基礎上，嚴格規范流動廣告行為，打擊嚴重違反法律法規規定、破壞交通秩序和人民正常的社會秩序的行為。

4.建立投訴人獎勵制度法規和被舉報人降低懲罰制度法規，且對現場協助取證或者積極提供有效證據進行投訴的投訴人、舉報人，依法、依規給予適當的獎勵；并對被舉報人承認自己的違法行為的依法、依規適當降低懲罰。

錢振明教授認為：“治理理論提出的‘善治’,作為一種理想的城市管理形式，是當代西方各國在城市改革中所追求的目標。我國的城市管理改革也正在向這個方向努力。但我國的城市管理離善治還很遠,要實現我國城市管理向善治的轉變,將是一個十分復雜和艱巨的過程?！盵5]加強商業流動廣告的規范化、法制化管理，以良法實現善治，促進社會共同努力建設文明和諧的生活環境，無疑也是現代城市管理乃至美麗鄉村建設的一個重要內容。