論行政法的比例原則

摘 要：比例原則作為公法中的"帝王條款"體現著法治國意義下正義、平等、人權保護的高貴理念，在控制行政裁量權、保護公民合法權益方面具有其它原則無法比擬的優越性。

關鍵詞：比例原則；平衡原則；最小侵害

一、比例原則在我國確立的必要性

（一）引入比例原則有助于樹立有限政府觀念，促進我國憲政建設

建立有限政府是保障公民基本權利的要求。現代行政應從保護公民權益這個最終目的出發，樹立有限政府的觀念，使行政活動實現的公共利益與所損害的私人利益間有一個恰當的比例。比例原則能妥善處理公益與私益之間的緊張關系，在公益與私益的取舍過程中提供實用的公正標準，從而促進憲政目標的最終實現。

（二）引入比例原則有助于促進行政機關依法行政

首先，有助于促進行政管理觀念的轉變。比例原則所包含的必要性和適度性原則體現了對人權精神的保護，強調公民權對行政權的制約；而適當性原則則要求行政主體采取有效手段達到行政目的，注重行政目的的實現。這是現代法治社會對行政自由裁量權行使所提出的更高要求，其必然促進行政主體及其公務人員轉變管理觀念，在行使行政權時兼顧二者之間的平衡，真正實現行政法治的要求。其次，它適應了節約行政資源、提高行政效益的要求。

（三）引入比例原則有助于更好地保障人權

合理性原則在制度設計上是用來控制行政主體自由裁量權的，但其在實際運用上卻更多地是從行政主體的角度去考慮，而忽視了行政相對人和第三人的利益，沒有在如何達成公共利益與公民利益二者的平衡方面予以關注。而比例原則卻是從衡量公益與私益的過程中追求比例的最大化而考慮的，不僅追求公共利益，而且要對公民權利予以更多的關愛與保護。

二、比例原則在我國的發展

鑒于在我國的比例原則的概念不清晰，理論缺乏、操作性弱等問題。我國的行政法中的比例原則要發展，就要在行政立法、行政執法、行政訴訟中貫穿這一原則。

（一）行政立法

行政立法者依法制定相關法規、規章及其他規范性文件時，比例原則則可以有效地促進立法者可以在既能使行政目的得以實現，又能使行政相對人的權益在最小的損害的情況下作衡量，做出“兩全其美”的選擇。 這也是在行政中，對于個人利益和社會利益中的衡量。比例原則的運用就很好地實現這一目的。在行政立法當中就要貫穿這一原則，并借鑒一些有益的經驗，在我國司法實踐的基礎上，將比例原則更加具體的加以定義、解釋，使我國的比例原則在立法中得以完善，也使比例原則在現實中可以更好的得以操作。

（二）行政執法

在行政執法的過程當中，行政執法人員具有很大自由裁量的權利和空間。出現了自由裁量，就很容易出現權利的濫用，也這就很容易損害行政相對人的合法權益。而且由于社會生活的復雜多變和立法者高度概括的法律，這就使相關的行政法律不能把包羅萬象的社會生活都加以規范化。這就需要立法者在做出行政決策中充分的考慮公民的合法權益，將損害公民的合法權益的程度降到最小。在既能實現行政目的又能在維護公民權益之中找到最佳的結合點，而比例原則就為此提供了行為標準。

（三）行政訴訟

比例原則不僅要在行政立法、行政執法當中，也要適用于行政訴訟。這樣才能全面的適用比例原則，而不至于被偏廢。有了行政訴訟的保障，就可以是比例原則不在于是“紙上的理論”，而真正有了實施的保障，從而使比例原則走向“實然”的狀態。比例原則要求行政機關在選擇執法的方式、方法和范圍、幅度時，必須注意合理的分寸和尺度。因此行政訴訟中適用比例原則可以有效遏制行政自由裁量權的濫用，提高行政質量來保障人權。

三、比例原則引入我國的方式與途徑

（一）比例原則引入我國的方式

對比例原則引入我國方式的多種觀點來看，一般可以分為憲法層次上的引入和行政法層次上的引入。

就憲法層次而言，我國憲法學一直受到缺乏本土資源和文化背景的限制，發展速度比較緩慢，公民權的法律保護也總是停留在口號性的憲法條文中。理論的缺失與滯后是造成在實踐中對公民權保護落后的根本原因，因此如果能借鑒比例原則在德國憲法領域所發揮的對基本權利保護的作用以及對限制基本權利的理論，將比例原則作為憲法領域的一個基本原則引入，那么勢必會對我國憲法理論的研究與實踐帶來重大影響。

就行政法層次而言，比例原則的引入方式大致為兩類，第一類是保持我國現有行政法基本原則的基礎上，對合理性原則進行改造，將比例原則納入合理性原則的范疇內，成為合理性原則的子項。第二類就是打破現有的二元結構，將比例原則作為一個獨立性的行政法基本原則引入，使其與合法性原則、合理性原則具有相同的法律地位。

我認為，第二類方式比較合理，比例原則可以作為行政法的一個基本原則引入。首先，合理性原則的內涵模糊不清，在實踐中缺乏獨立性和可操作性，若要將比例原則作為合理性原則的子原則引入既無法彌補合理性的內在結構缺失，也使得比例原則的功能發揮受到限制。其次，比例原則具有成熟的精神內涵，清晰地邏輯結構，具備了成為獨立法律原則的基礎。

（二）比例原則引入我國的途徑

與引入方式相類似，比例原則的引入我國的途徑，目前主要有兩類觀點，一種是依靠立法途徑確立比例原則，將比例原則體現在具體的法律條文中，第二種途徑，是希望通過司法途徑確立比例原則，也就是在司法實踐中間接通過最高人民法院司法解釋權，對符合比例精神的法律條文進行司法解釋或對有關案件做出批復時以此逐漸引入比例原則，條件成熟后上升為立法規定。在目前沒有明確關于比例原則的法律條文的情況下，采用司法解釋的方式引入比例原則也不失為一個有效途徑。在我國，沒有判例法制度，所以在司法實踐中最高法院的司法解釋或多或少的對立法的發展和審判實踐都有著指導性的作用，我們可以將用司法解釋引入比例原則的方式作為第一種方式的先行兵，一方面能填補目前法律依據的空白，緩燃眉之急，另一方面，最高人民法院對于法條的解釋也為審判活動指明方向，案例的積累為日后的立法工作奠定了實踐基礎。

實際上，在我國的司法實踐中，還出現了另一種途徑，那就是以案例的判決的形式引入比例原則，實現個案正義。

我認為，上面提到的三種比例原則的引入途徑并不是水火不容、互無干系的，而是在同一時間、空間內能夠共存的，三種方式三位一體，相互促進、相互支撐。

四、結語

從國外和我國的比例原則的起源和發展上看，比例原則的興起是起是由于對人權的保障，對公權力的限制。這是符合世界民主化的發展的走向的。也是符合當今世界對于人權重視和我國對于公平正義的這一社會主義法治理念的深刻把握。因此比例原則勢必會在世界上和我國得以發展和廣泛的運用。我國比例原則的發展，要在在行政立法、行政執法、行政訴訟之中全面貫穿。

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注釋：

1行政法的失衡與平衡[J].羅豪才，宋功德.中國法學.2001（02）

作者簡介：

莫超（1994-），男，廣西桂林人，廣州大學研究生在讀 ，法學專業，研究方向：憲法與行政法學.