預(yù)告登記保全效力概念的界定

張榮健

[摘要]預(yù)告登記保全效力不是立法概念，這為學(xué)界提供了廣闊的研究空間，但目前尚未出現(xiàn)針對預(yù)告登記保全效力概念的專項性研究論著，僅有的研究亦分布于其他研究內(nèi)容中。有關(guān)預(yù)告登記保全效力概念的觀點眾說紛紜，成為此項研究的亂象。本文首先對當(dāng)前預(yù)告登記保全效力概念的研究進(jìn)行評析，然后指出至今尚未得出一個學(xué)界共同接受的概念的重要原因在于研究路徑的錯誤，并在此基礎(chǔ)上，選取立法模式和法律條文的路徑進(jìn)行分析，分別對廣義和狹義的預(yù)告登記保全效力概念進(jìn)行界定。

[關(guān)鍵詞]預(yù)告登記保全效力概念；研究路徑；廣義與狹義

doi：10.3969/j.issn.1673-0194.2017.18.131

[中圖分類號]D913 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1673-0194（2017）18-0208-02

關(guān)于預(yù)告登記，學(xué)界研究的側(cè)重點在于研究預(yù)告登記的效力。學(xué)界基本上已經(jīng)形成共識，預(yù)告登記的效力包括保全效力、順位效力、破產(chǎn)保護效力，但何為“預(yù)告登記保全效力？”《物權(quán)法》以及《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》均沒有作出界定，因此“預(yù)告登記保全效力”不是立法概念，導(dǎo)致學(xué)界對“預(yù)告登記保全效方”概念界定的亂象。學(xué)者從不同的角度對“預(yù)告登記保全效方”的概念進(jìn)行不同的界定，這不是一項較為成熟的法律制度所應(yīng)具有的研究狀態(tài)。有關(guān)法律制度概念的界定，是一項法律制度研究的基礎(chǔ)性、首要性內(nèi)容，當(dāng)前學(xué)界有關(guān)預(yù)告登記效力的研究重內(nèi)容、輕概念，是一種“頭輕腳重”的畸形研究。鑒于此，本文的核心內(nèi)容是界定“預(yù)告登記保全效力”的概念。

1預(yù)告登記保全效力概念研究

1.1預(yù)告登記保全效力概念界定的觀點

有關(guān)預(yù)告登記保全效力概念的界定，眾說紛紜，目前尚未形成學(xué)界均認(rèn)可的概念。且學(xué)界尚未出現(xiàn)針對預(yù)告登記保全效力概念的專項性研究論著；僅有的有關(guān)預(yù)告登記保全效力概念的研究，也是分布于其他研究內(nèi)容中。筆者對這些零散的研究進(jìn)行概括，總結(jié)出以下觀點。

（1）對抗說。該觀點認(rèn)為，預(yù)告登記保全效力“即通過預(yù)告登記使債權(quán)以登記的方式記載下來并予以公示，從而使債權(quán)具有對抗第三人的效力。”該觀點基于預(yù)告登記，是在債權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)基礎(chǔ)上，界定預(yù)告登記保全效力的概念，但筆者認(rèn)為，預(yù)告登記兼具債權(quán)性質(zhì)和物權(quán)性質(zhì)。因此，該概念不足取。

（2）擔(dān)保說。該觀點認(rèn)為，預(yù)告登記保全效力“是指通過預(yù)告登記方式，使該債權(quán)以登記的方式記錄下來并予以公示，這使那些與預(yù)告登記請求權(quán)內(nèi)容相同的任何處分不動產(chǎn)的行為都無效，從而保證了未來指定的物權(quán)變動。”該觀點認(rèn)為，預(yù)告登記的保全效力在于使“那些與預(yù)告登記請求權(quán)內(nèi)容相同的任何處分不動產(chǎn)的行為都無效”，這不符合我國《物權(quán)法》的立法主旨；《物權(quán)法》第14、15條對引起物權(quán)變動的合同行為，以及導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為進(jìn)行了明確區(qū)分，《物權(quán)法》第20條第1款有關(guān)預(yù)告登記效力的規(guī)定，僅指的是導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為，而不是引起物權(quán)變動的合同行為。因此，該觀點不足取。

（3）期待說。該觀點認(rèn)為，預(yù)告登記保全效力“旨在保障以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的合同債權(quán)等請求權(quán)，將來能夠發(fā)生所預(yù)期物權(quán)效果的法律效力。”該觀點符合我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定的設(shè)立預(yù)告登記制度的目的，即“為保障將來實現(xiàn)物權(quán)”，但預(yù)告登記的保全效力的核心內(nèi)涵是，對外公示并保護所登記的權(quán)利。該觀點單純基于目的角度，未兼顧效力角度界定預(yù)告登記保全效力的概念，實不足取。

（4）處分行為無效說。該觀點認(rèn)為，預(yù)告登記保全效力“是指預(yù)告登記完成后，當(dāng)名義物權(quán)人處分登記不動產(chǎn)而侵害登記權(quán)利人的請求權(quán)時，該中間處分行為相對無效。”《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》亦持此觀點，只是表述方式不同。該觀點較擔(dān)保說而言，具有一定的改進(jìn)，沒有否定一切處分行為的效力，而是根據(jù)處分行為是否影響預(yù)告登記人的權(quán)利判斷其效力，因此，該觀點可謂是對擔(dān)保說的改進(jìn)版。但該觀點存在兩個理論缺陷：一是與我國《物權(quán)法》第14條、第15條、第20條的立法主旨不符；二是忽視了預(yù)告登記對外公示權(quán)利的功能。因此，該觀點不足取。

1.2預(yù)告登記保全效力概念研究路徑

針對預(yù)告登記保全效力概念的界定，出現(xiàn)眾說紛紜的重要原因在于，研究路徑的錯誤。概括以往研究，本文主要從以下幾個路徑進(jìn)行研究。

（1）法律性質(zhì)路徑。這是當(dāng)前界定預(yù)告登記保全效力概念的主流路徑。該路徑認(rèn)為，欲界定預(yù)告登記的效力，應(yīng)當(dāng)先分析預(yù)告登記的法律性質(zhì)。“法律制度的效力主要是由該制度的法律性質(zhì)決定，故分析預(yù)告登記的效力需要首先確定預(yù)告登記的性質(zhì)。”筆者認(rèn)為，從法律性質(zhì)的角度，界定預(yù)告登記保全效力的概念不可取，原因在于以下幾方面。首先，學(xué)界對于預(yù)告登記的性質(zhì)本身尚存爭議。其次，如果從該路徑人手，將會陷入“若要界定預(yù)告登記保全效力，首先要明晰預(yù)告登記的性質(zhì)；若要明晰預(yù)告登記的性質(zhì)，則需先確定預(yù)告登記的效力”的邏輯循環(huán)。因此，從法律性質(zhì)路徑著手界定預(yù)告登記保全效力的概念不可取。

（2）比較法考察研究路徑。這是當(dāng)前界定預(yù)告登記保全效力概念的又一主流路徑。該研究路徑首先對部分較具代表性的國家（如德國、日本等）的預(yù)告登記的立法規(guī)定進(jìn)行比較研究，然后得出預(yù)告登記法律效力的概念及內(nèi)容，以及預(yù)告登記保全效力的概念。該研究路徑對我國《物權(quán)法》預(yù)告登記制度的確立具有指引作用，但我國《物權(quán)法》立法的物權(quán)理論以及對預(yù)告登記制度的規(guī)定，與他國物權(quán)法立法的物權(quán)理論，以及對預(yù)告登記制度的規(guī)定存在差異，以他國物權(quán)法立法理論及預(yù)告登記制度的考察，界定我國《物權(quán)法》預(yù)告登記保全效力的概念，實非有效的研究路徑。我國預(yù)告登記保全效力概念的界定，應(yīng)當(dāng)立足于我國的物權(quán)立法。

2基于立法模式和法律條文的分析

預(yù)告登記保全效力的立法模式，主要有絕對無效主義立法模式與相對無效主義立法模式之分。在絕對無效主義立法模式上，預(yù)告登記保全效力體現(xiàn)在兩個方面：一是限制不動產(chǎn)權(quán)利人的處分權(quán)；二是凍結(jié)不動產(chǎn)登記簿。相對無效主義立法模式預(yù)告登記保全效力體現(xiàn)在：預(yù)告登記完成后，預(yù)告登記義務(wù)人仍有權(quán)處分他的不動產(chǎn)，但其處分行為對預(yù)告登記權(quán)利人一般不產(chǎn)生效力；若其處分行為對預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)產(chǎn)生影響或者造成妨礙，則該處分行為不生效。

我國預(yù)告登記保全效力的物權(quán)立法，采取的是接近于相對無效主義的立法模式。此結(jié)論的支持法律條文是我國《物權(quán)法》第14條、第15條、第20條的規(guī)定；《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第85條第2款的規(guī)定；《房屋登記辦法》第68條第l款的規(guī)定；《土地登記辦法》第62條第4款的規(guī)定。《物權(quán)法》第14條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”《物權(quán)法》第15條規(guī)定“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力。”雖然學(xué)界對我國《物權(quán)法》是否承認(rèn)了物權(quán)行為，是否對物權(quán)行為和債權(quán)行為進(jìn)行了區(qū)分，尚未形成共識，但基于《物權(quán)法》以上條文的規(guī)定可知，我國《物權(quán)法》將處分物權(quán)的合同行為和導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為進(jìn)行了明確區(qū)分。《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定的“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，是針對導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為而言的，而非針對處分物權(quán)的合同行為。此外，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第85條第1款規(guī)定“預(yù)告登記生效期間，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意，處分該不動產(chǎn)權(quán)利申請登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理。”《房屋登記辦法》第68條第1款規(guī)定“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理。”《土地登記辦法》第62條第4款規(guī)定“預(yù)告登記期間，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，不得辦理土地權(quán)利的變更登記或者土地抵押權(quán)、地役權(quán)登記。”這些法律條文的規(guī)定，均在明確預(yù)告登記的效力在于阻斷新的同質(zhì)權(quán)利的登記，即不動產(chǎn)登記機構(gòu)若辦理了侵害預(yù)告登記權(quán)利的其他登記，該登記行為無效。這些規(guī)定印證了本文“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”的觀點，針對的是導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為，而非針對處分物權(quán)的合同行為。界定預(yù)告登記保全效力的概念亦應(yīng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)行。

3對預(yù)告登記保全效力概念的界定

針對預(yù)告登記效力的內(nèi)容，學(xué)界的共識包括3個方面：保全效力、順位效力、破產(chǎn)保護效力。筆者認(rèn)為，首先，預(yù)告登記保全效力應(yīng)有廣義上的概念與狹義上的概念之分。廣義上的預(yù)告登記保全效力包括一般保全效力、順位效力、破產(chǎn)保護效力；狹義上的預(yù)告登記保全效力僅指一般保全效力，因此，對預(yù)告登記保全效力概念的界定，應(yīng)有廣義和狹義之分。其次，對預(yù)告登記保全效力概念的界定應(yīng)立足于法律條文的規(guī)定，結(jié)合設(shè)立預(yù)告登記制度的目的進(jìn)行概括歸納。基于此，筆者認(rèn)為，廣義上的預(yù)告登記保全效力是指，預(yù)告登記生效期間，預(yù)告登記權(quán)利人享有的保護所登記權(quán)利安全的效力；狹義上的預(yù)告登記保全效力是指，為保證將來實現(xiàn)物權(quán)，預(yù)告登記生效期間，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的書面同意，不動產(chǎn)登記機構(gòu)不得辦理侵害預(yù)告登記權(quán)利的登記的效力。