依法治國背景下立法先行問題研究

關保英

摘 要：立法先行，是指我國應將改革開放和其他創新體系的構造納入法治的軌道，在構造之前通過立法對相關問題進行治理，將立法行為在行政行為、政治行為和社會行為之前而為。近年來，我國官方文件多次強調立法先行在法治國家建設中的重要性，如何在改革開放和依法治國的進程中實現立法先行是學界和實務界不能回避的問題。要系統解讀立法先行，必須從其法治價值、制約因素、實現路徑等方面展開分析。要實現立法先行，必須樹立改革的法治意識、創新的法治思維，要提升立法的提前量，以立法統攝全局工作。

關鍵詞：法治國家；立法先行；先行性

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2018）11-0064-09

中共十八屆三中全會在總結我國改革開放30年的歷史經驗時提出了立法先行的概念，十八屆四中全會從依法治國的大背景出發，進一步強調了立法先行在法治國家建設中的重大意義。立法先行究竟有什么樣的內涵和價值？我們如何解讀它的精神實質？如何在我國改革開放和依法治國的進程中實現立法先行？這些問題應當引起學界和實務界的關注。本文結合依法治國的若干重大問題，對有關立法先行的理論和實踐問題進行初步探討。

一、立法先行的法治價值

所謂立法先行，是指我國應將改革開放和其他創新體系的構造納入法治的軌道，通過立法率先對相關問題進行治理，將立法行為在行政行為、政治行為和社會行為之前而為。這是筆者對立法先行的基本含義的理解。

1.揭示立法先行的含義的切入點

一是認識立法先行與改革開放之間的關聯。中共十八屆三中全會指出，我國改革開放已經進入深水區和攻堅期，改革過程中會出現諸多復雜的社會問題和其他問題，傳統的邊改革邊構造制度的模式對于新的形勢已經有所不適。換言之，我們必須對改革進行頂層設計，而這個頂層設計必須和國家法治建設聯系在一起，尤其要通過制定和完善相應的法律典則，對改革開放遇到的難題、復雜問題進行治理。如果說我國改革開放初期走的是在行為上先行先試的道路，那么在立法先行理念下的先行先試必須慎之又慎，必須在認識成熟或者頂層設計成熟的情況下先行先試。

二是認識立法先行與創新之間的關聯。我國早在20世紀90年代就提出了建立國家創新體系的理念。我們的改革開放事業也是在制度創新和其他創新的基礎上而為的。創新包括非常豐富的內容，它是在科學觀的指導下，對舊的理念、舊的制度、舊的行為模式進行變革。創新就要觸動舊的制度和體系，因而從一定意義上講，創新必然具有超前性。這就使任何創新都面臨一定的風險。應當說，我們在傳統的管理體系中并沒有強烈的創新意識，因而在改革開放的前30年間鼓勵、提倡、肯定創新。然而，在目前國際和國內環境相對復雜的大背景下，我們應將創新的風險降到最低點。因此，筆者主張在創新的過程中立法先行，通過立法規范創新行為。

三是認識立法先行與決策工程之間的關聯。從我國國家治理體系的總體來看，其中不可缺少決策工程。所有與國家治理有關的決策工程，尤其是政府行政系統的決策工程，是我們完成國家治理必然要采取的手段。政府行政系統在社會治理和社會發展中扮演著非常重要的角色，行政系統的監管越來越職能化、專業化。“我們必須注意在早前數十年所提出來的一些政策在本質上是屬于社會監管的，比如，食品藥品管理局和聯邦貿易委員會——均創建于這個年代之前——均行使了一定的社會監管職能。”①立法先行要求我們將相關決策工程納入立法軌道，盡可能通過立法先行防止決策中的武斷，將決策錯誤的概率降到最低點。

四是認識立法先行與法律空間之間的關聯。立法先行是一個法律意義上的概念。筆者注意到，中共十八屆四中全會提出的依法治國和法治國家建設的方略中提到了立法先行。可見，立法先行的話語體系是與依法治國、法治國家建設聯系在一起的。盡管立法先行與改革開放有關，與制度創新有關，與決策工程有關，但它存在的基本空間還是法律空間。進一步講，立法先行是法治國家建設這個大命題的應有之義。

2.立法先行對建設法治國家、法治政府、法治社會的價值

一是為改革提供依據。任何改革都不應當超越法律、突破法律，同時，法律應當對改革所取得的成果予以認可。②這是關于改革與法治之間的辯證關系的科學表述，它非常清楚地指明了改革不應當超越法律這個大的理論和實踐前提。中國十八屆四中全會指出，改革應當在法治的軌道上進行。這一認識具有一定的時代背景，也是非常科學的。在改革開放初期，由于法制本身不健全（突出表現是法制帶有強烈的計劃經濟色彩），我們還做不到讓改革的具體行為有具體的法律依據。然而，通過邊改革邊進行法治建設，改革開放30多年后，我國于2010年宣告社會主義法律體系已經形成。③這使我國此后的任何改革都必然涉及與法律體系之間的關系問題，要求任何改革都應當在法治體系下而為。因此，必須思考這樣的問題：有些改革是既有法律體系所不涉及的，在這種情況下，是在不考慮法律規范的前提下進行改革，還是通過制定新的法律規范來解決改革的相關問題。立法先行的理念科學地解決了這個問題，它要求我們通過制定新的法律規范來認可、肯定具體的改革行為。反過來說，立法先行為改革提供了法律上的依據，使改革不會游離于法律體系之外，使改革的過程盡可能減少主觀成分和非理性成分。筆者認為，法律的進步和社會的發展存在變奏上的反差性，就是說，法律和改革不能保持絕對意義上的同步。在這種微妙的關系中，立法先行顯得非常重要。我們可以通過立法先行，對政府的改革行為或者其他方面的改革行為進行法律上的抑制。龐德曾從利益的分配和確認的角度描述法律的這種抑制功能：“我們必須從法律并不創造這些利益這一命題出發，發現這些利益迫切要求獲得保障。它就把它們加以分類并或多或少地加以承認。它確定在什么樣限度內要竭力保障這樣被選定的一些利益，同時也考慮到其他已被承認的利益和通過司法或者行政過程來有效地保障它們的可能性。在承認了這些利益并確定其范圍后，它又定出保障它的方法。它為了下列目的而規定了各種價值準則：為了確定哪些利益應予承認，為了確定保障各種被承認的利益的范圍，以及為了判斷在任何特定場合下怎樣權衡對有效法律行為的各種實際限制。”④這樣的抑制，既是構建法治體系所需，也是促進社會良性發展所需。

二是為創新提供底線。2006年，我國出臺了關于加快建設國家創新體系的規范性文件，對創新的領域、模式、行為方式等作了比較全面的規定。⑤應當說，貫串我國改革開放進程的主旋律就是創新，我國改革開放能夠取得巨大成就也與創新密不可分。從哲學角度講，創新是對舊的理念、制度、行為方式的否定，這就使每一次創新都有可能突破既成的制度、威脅既有利益。在筆者看來，創新盡管是促進改革開放發展的有效手段，但它存在一個“度”的問題。如果一個創新行為在合理的限度內進行，它就會帶來非常好的社會效果；反之，如果一個創新行為超過了一定的“度”，它就會不利于社會的發展。正因為此，我國的制度創新、體系創新和其他方面的創新都是相對謹慎的，都沒有超越法律體系，甚至沒有超越相關的社會利益體系。這是從國家層面而論的。在一些區域或地方，由于長期以來沒有對創新和法治之間的關系給予高度重視，導致具體的創新行為在一定程度上超過了必要的限度。立法先行既肯定創新的必要性和價值，又為創新劃定底線。如果在創新行為實施之前通過制定法律典則對其進行規范，則這種規范即使是原則性的、相對抽象的，也能夠使制度創新、體系創新、行為創新等創新行為有相應的法律上的底線。創新和法律建設在法治進程中具有一定的互動性，立法先行使這種互動關系更加合理、規范。

三是為決策提供規范。我國的公共決策存在于一個非常復雜的體系之中，它包括的范疇和內容非常多。從決策主體的角度看，公共決策包括黨的決策、立法決策、行政決策、司法決策和其他與公權力的行使有關的決策。從決策所涉及領域的角度看，公共決策包括經濟決策、政治決策、社會決策、文化決策等。⑥與決策的主體和范疇相比，決策的運行方式顯得非常復雜。例如，公權力主體處置一個具體事件需要進行決策，選擇公共決策方案需要進行決策，對改革開放進行設計也需要進行決策。從一定意義上講，公共決策是每日每時都在進行的，其中有些決策可能牽涉到政府的法律選擇和社會治理選擇。是否每一個公共決策都是理性的？對此，我們不能作出過于樂觀的回答。中共十八屆四中全會通過的《決定》提出，在公共行政決策方面還存在決策的不作為、盲目決策、錯誤決策、決策中行政權專斷等問題。這表明，我們黨和政府對公共決策的規范性是非常擔憂的。立法先行與公共決策之間有直接關系：立法先行要求將公權力主體作出公共決策的行為納入法治的軌道，先有立法上的預設，再有具體的決策行為；在立法預設沒有到位的情況下，任何公共決策都應處于討論或醞釀階段，而不是作出最后決定的階段。

四是為政績工程提供約束。政績工程是公權力運行過程中的一種非理性狀態，它在多種國家權力的運行過程中都客觀存在，其中行政權運行過程中的政績工程對公共權力的影響最為普遍。近年來，我國懲治的一些貪官尤其是一些原本身居要職的領導干部，他們的貪腐行為之一就是塑造政績工程，包括通過盲目拆遷塑造政績工程，通過市容改造塑造政績工程，通過決策誤導而塑造政績工程，等等。一些政績工程從表面上看能促進社會發展，似乎是改革開放的組成部分，有的政績工程還因解決了社會公眾的某些實際問題而被貼上改革、創新的標簽。然而，政績工程基本上都游離于法律體系或法律規范之外，它們也許有抽象的政策上的依據，但絕沒有法律上的依據。立法先行要求涉及民生和社會發展的重大社會工程必須有法律上的設計，因而能夠有效地約束政績工程。

二、立法先行之先行性的解讀

立法先行的概念中包括兩個有機聯系的詞語，一個是“立法”，另一個是“先行”。這兩個詞語中，“立法”的含義是非常容易理解和認知的，指國家制定、頒行有法律效力的規范的行為，包括《立法法》規定的所有立法行為，即立法權范疇的立法和行政權范疇的立法。⑦對于“立法”一詞，不需要作太多解讀。“先行”的含義不像“立法”那樣明確，其內涵需要深入揣摩。在筆者看來，立法先行這一用語中，“先行”是關鍵詞，“立法”是“先行”的副詞。我們只要把“先行”的含義弄清楚，立法先行的含義就一目了然。因此，具體地解讀立法先行的先行性，就顯得十分重要。

1.從國家改革開放和法治建設的大視野看立法先行之先行性

一是對改革先行論證。當我們對政治領域、經濟領域、社會領域進行相應的改革時，首先要對該改革進行論證，使改革具備理論認知上的成熟性。這個論證行為從表面上看僅與改革有關，實際上是立法先行的基本含義之一。對一項具體的改革而言，如果沒有經過科學論證，就談不上有相應的先行性。

二是使改革形成一個方案。改革常常是一個復合行為，由多種復雜的要素構成。政府系統尤其是政府行政系統在進行社會治理和社會控制的過程中會采取諸多行為，會有諸多新的舉措。究竟哪些舉措可以在復雜的行為體系中稱得上改革，對此，是需要謹慎處理的。筆者認為，任何改革都應當在經過論證的基礎上形成方案，沒有方案的改革是非常盲目的。

三是讓改革成為體系。我們經常強調改革是一個系統工程，這是對改革的一個科學定性和定位。因為改革牽涉到諸種復雜的社會關系、社會利益和社會發展格局。我們必須站在較高的視野認識改革，使改革不僅有方案，而且有成體系的方案。

四是認識到改革是具體的工作。任何改革都必須以一定的行為方式表現出來，而改革之所以能產生實際社會效果，就是因為它對社會起著實實在在的作用。基于此，筆者認為，改革是非常具體的，是相關權力主體實施的具體行為、完成的具體工作。

2.立法先行之先行性的含義

通過上述四個方面對改革進行深層認識，便可以對立法先行的先行性作出進一步解釋。

一是立法走在改革之前。改革開放初期，安徽省鳳陽縣小崗村農民在全國率先實行家庭聯產承包責任制，這在當時條件下是一種違憲行為（主要原因是我國當時的憲法是在極左思潮影響下制定的）。但是，該行為為我國后來的農村改革提供了科學模式。這引起了20世紀90年代學界關于良性違憲的討論。⑧那么，在目前的法治背景和歷史環境下，我們是否還主張改革行為可以大膽地突破憲法、法律？顯然，必須對此作出否定的回答。因為我國目前的法治體系是在正當的歷史發展的基礎上形成的。通過多年的科學積累，我們對改革有了比較理性的認識，那就是改革并不能突破一定的底線。因此，立法先行的先行性首先要求立法走在改革之前。對一個微觀層面的改革而言，遵從這一點非常重要。換言之，我們要推行某一層面上的改革，首先應當在法律典則、法律規范、法律規制上做文章。只有做足立法上的文章，才能做好改革上的文章。反過來，如果我們先做改革的文章，后做立法的文章，就要承擔一定的風險。這一點，必須引起高度重視。因為在我國改革開放實踐中，很多公權力主體并不能認識到這一點。

二是立法框定公權力的運行過程。對于立法和公權力運行之間的關系，從法哲學角度可以有諸多分析進路。例如，可以認為任何法律典則的制定、任何法律規范的形成都是公權力運行的結果，即公權力的運行先于立法。這是一個法哲學原理。又如，可以認為任何公權力都是法律典則和法律規范塑造的，沒有法律典則和法律規范，公權力就像無本之木、無源之水。還可以認為公權力的運行過程是對法律規范的正當運用。這幾種分析進路都有其合理性。在法治體系已經形成的前提下，如果還認為公權力塑造立法，就是不適當的。因為在一國憲法和法律體系對公權力的主體、制度及其運行模式已經作出完整規定的情況下，公權力的運行必須在法律的控制之下，必須是對法律規則的體現，必須促成法律規則的實現。在改革開放進程中，很多公權力主體常常將自己置身于法律體系之外或凌駕于法律規范之上。立法先行之先行性的含義之一，就是要求公權力體系及公權力的運行過程被公法所框定。這一含義具有法哲學層面的意義。中共十八屆四中全會通過的《決定》關于依法治國的內容中提到了法律與公權力之間的關系，要求公權力既不能超越法律的底線，也不能觸碰法律的紅線。這是對立法先行之先行性的正確解讀。

三是立法與創新同步。制度創新、治理體系創新、治理模式創新都是不斷完善的過程。換言之，創新不是一蹴而就的。因為創新是人們在對客體進行認識的基礎上而為的，這種認識必然具有一定的主觀性。我們不可能使每一次創新都正確，都合乎理性。正因為此，中共十八屆三中全會提出，允許創新主體在創新過程中在一定范圍內犯錯、試錯。這是符合創新過程的規律的。人們通過在創新過程中試錯，通過對創新的結果進行分析，必然認知一些成熟的創新路徑。事實上，我國在改革開放進程中積累了大量創新成果，這些成果應當通過立法予以確認。從這個角度看，立法與創新具有相互交織性，二者互為前提和條件。這就要求我們在立法先行中將立法與先行同步，不能無端地肯定某種創新及其結果，更不能武斷地在創新犯錯后又通過法律確認試錯的結果。如果法律對創新中的試錯及其結果予以確認，則法律與創新相比永遠是滯后的，這樣的滯后性是我們不需要的。因此，應當實現立法和創新同步，通過這樣的同步，體現立法先行。

四是立法先于公共決策。在我國，傳統的公共決策常常先于立法，地方公共決策更是如此。2013年，我國設立中國（上海）自由貿易試驗區（簡稱上海自貿區），這是一個重大的公共決策。該公共決策雖然由地方政府執行，但決策主體是國家層面。這個決策過程提供了立法先行的一個例子。因為該公共決策在動議階段就考慮到了與國家立法的關系，整個決策作出的過程更體現了立法先行。全國人民代表大會常務委員會出臺了有關法律在上海自貿區內暫不發生法律效力的立法性文件；⑨針對上海自貿區的公共管理，地方政府制定了上海自貿區管理辦法。⑩。就設立上海自貿區而言，它只是一個特定范圍內的公共決策，但它改變了傳統的公共決策與法律之間的關系。因此，筆者認為，立法先行之先行性的含義之一是，公共決策作出之前須有一個立法行為，這個立法行為可以規范該公共決策或者將該公共決策變為立法的內容。總而言之，公共決策如果要達到科學化、民主化，就必須被貼上法律的標簽，必須被賦予法律上的意義。

三、立法先行的制約因素分析

之所以強調在依法治國的頂層設計中立法先行，原因之一是我國國家治理和社會治理實踐中有諸多因素制約著立法先行。在我國改革開放和制度創新的實踐中，經常發生具體行為超越法律規定的情形，這是法治國家建設面臨的一道難題。一方面，我們必須對積極的改革和創新予以認可、提倡；另一方面，法治國家建設中不允許有超越法律之上的改革和創新行為。破解這道難題需要較長的時間。毫無疑問的是，改革和創新如果大面積地存在于法律體系之外，就必然對我國法治國家建設構成危險。

1.目前情況下立法先行的困境

一是傳統治理文化的制約。從傳統上講，我國并不是一個推崇嚴格法治的國家，我們的國家治理和社會治理受諸多因素主導，有諸多治理文化共存于治理過程中。例如，國家治理和社會治理的個別環節有人治的成分，個別環節有強權治理的成分，個別環節有經濟治理和倫理治理的成分，等等。我國傳統治理文化并不提倡法律先行，而更多地提倡法律之外的其他治理方式先行。這種治理文化對我國法治國家建設而言，有較大的消極性。

二是體制機制上的制約。我國2018年修正的《憲法》對國家政治體制安排有一個非常重大的變化，就是設立了國家監察委員會。監察權平行于行政權、審判權和檢察權，四者之間是分工和支持的關系，行使這四種權力的機關都要對人民代表大會負責。這種體制在法治實踐中如何運作，是一個非常具體和現實的問題。在目前的情況下，行政系統承擔著廣泛的立法職能，關于監察權、審判權和檢察權監督行政權的體制設計還存在這樣那樣的不足。行政系統享有廣泛的行政立法權，很有可能導致該系統所進行的改革和創新雖然有行政規則上的依據，卻不一定有立法上的依據。B11這樣的體制機制問題還有不少，這是制約立法先行的一個因素。

三是認知上的制約。改革開放40年來，人們對改革和創新普遍持肯定態度，認為改革和創新是影響我國社會主義事業成敗的關鍵因素，而鮮有人冷靜地思考改革和創新與法治國家建設的關系，鮮有人主張改革和創新要立法先行。筆者注意到，立法先行的概念寫在黨和政府的文件中是近幾年的事情。在國家治理實踐中，公權力主體是否對立法先行的理念有正確的認識，對此還要打上一個問號。

總體上講，我國傳統治理文化、某些方面的體制機制以及人們對改革和創新與法治國家建設之間關系的認識，都沒有很好地支持立法先行的理念。

2.立法先行的制約因素的具體表現

一是立法的先天滯后性。立法與時代的關系是一個法哲學問題。從理論上講，立法必須體現某一時代的精神，必須與時代發展的節奏相契合。然而在法治實踐中，這樣的契合性十分不足。換言之，立法與時代的發展總是不能保持變奏上的一致性，主要表現為立法常常落后于時代發展。造成這種狀況的原因很多，主要原因有兩個。其一，立法行為是一種構造體系和進行頂層設計的行為，其他行為則帶有明顯的事務處理的屬性。例如，司法行為往往表現為處理一個司法案件，行政行為往往表現為處理一個行政事件，與此相比，立法行為常常面對未來具有大規模性的抽象事務。這就使立法結果的抽象性與立法所涉及事件的具體性之間存在反差，使立法的內容可能對應不上一個具體的法律事件或案件。其二，法律規范的制定需要一定的背景材料。法律典則制定出來后要發揮調整社會關系的功能，它被制定時的背景材料與它調整社會關系時的背景材料相比，往往已時過境遷。具體地講，基于甲事件所制定的法律規范需要對乙事件、丙事件發揮作用，后兩個事件與第一個事件的情形往往不同。上述兩個方面決定了立法有先天的滯后性。盧梭就曾指出立法的難度：“為了發現能適用于各個民族的最好的社會規則，就需要有一種能夠洞察人類全部感情而又不受任何感情所支配的最高智慧；它與我們人性沒有任何關系，但又能認識人性的深處；它自身的幸福雖與我們無關，然而它又很愿意關懷我們的幸福；最后，在時世的推移里，它照顧到長遠的光榮，能在這個世紀里工作，而在下個世紀里享受，要為人類制訂法律，簡直是需要神明。”B12立法的滯后性易使人們對法律調控社會關系的能力產生疑問，甚至產生較大的懷疑。一些學者或實務部門的工作人員反對立法先行，就是由于立法的滯后性。立法的滯后性是制約其先行性的基本因素。

二是立法與其他公權力之間的非理性關系。國家權力是存在理論上的區分的。在現代公法體系中，人們常常用立法權、行政權、司法權來表述這樣的區分。B13當然，這種區分會隨著公法體系設計的不同而有所變化。例如，我國臺灣地區的學者將權力分為五種，在立法權、行政權、司法權之后增加了兩個相對獨立的權力，即考試權和監察權。B14有學者認為，從哲學上進行深入分析，國家權力只有兩種類型，一種是表達國家意志的權力，另一種是執行國家意志的權力。美國學者古德諾在《政治與行政》一書中就作了這樣的理論分析。B15這種分析提醒我們，立法機關承擔著表達國家意志的職能，其他公共權力機關僅有執行國家意志的職能。要使公共權力理性化，就要突出國家立法權的絕對主導地位。然而，在現代國家權力體系中，甚至在一些法治發達國家的權力體系中，行政權等公共權力似乎有超越和取代立法權的傾向。“當今世界，很少有立法機關能夠通過巨細無遺的法律條文來規范復雜的政策范疇，因此只能靠行政機關制定法規細則以彌補原法律條文的不足。以美國為例，國會每年通過的法案約有數百個，但各部門的行政法規每年就有近5000個之多。”B16這種非理性化的權力格局在我國是否存在呢？筆者認為，在一定程度上是存在的。在我國，立法權并沒有在所有環節都表現出對其他公共權力的主導地位。尤其在行政系統履行一些立法職能的情況下，這種非理性關系表現得非常明顯。有人認為，現代國家是以“行政國”為特征的。這從一個側面說明了行政權的強勢性。在這種非理性的權力關系中，立法先行必然是受到制約的。

三是行政高權的傳統。行政法治是法治體系的構成部分，它直接涉及行政權的運作。在現代行政法治理念中，有兩個較為對立的行政法理念。一個是控權法的理念。該理念在西方法治發達國家的行政法學界占主流地位，它主張政府的行政權應受到約束。一方面，政府行政權要受到私權的約束，相關社會主體可以通過維護自身權益而對抗行政權；另一方面，行政權以外的公權力主體可以通過實施規范行政程序、進行司法審查等行為而制約行政權的運行。在美國，為了保持政府規章與法律的一致性，法院的規模和工作量不斷增加。“聯邦法院系統也經歷了類似的壓力。聯邦法院研究委員會發布的1990年度報告中就記錄了日趨嚴重的工作負擔問題。例如，平均每名巡回法院法官每年需要審理382件案件。在某種程度上，通過增加聯邦法院法官的數量，聯邦法院的工作負擔問題已經有所緩解。但是，這一解決方案也產生了新的問題。八百余名聯邦法院法官每年要判決數以萬計的案件，最高法院保持聯邦法律和規章的一致性和邏輯連貫性的能力已經接近甚至超出了其極限。”B17另一個行政法理念可以稱為管理法的理念。該理念基本上體現了社會主義國家行政法的特征。它主張行政法是規范政府行政管理的法律，認為行政系統是行政法運行的主導者，行政系統在履行行政職能時既可以對社會進行一定的控制，又有權制定管理規則。“創制性立法是指行政機關為了填補法律和法規的空白或者變通法律和法規的規定以實現行政職能而進行的立法。其中，為了填補法律和法規的空白而進行的創制性立法，即在還沒有相應法律和法規規定的前提下行政主體運用《憲法》和組織法所賦予的立法權所進行的立法，稱之為自主性立法。”B18在這種行政法理念下，行政系統行使權力具有優先性和單方面性。這種優先性和單方面性可稱為行政高權。我國行政法就體現了這樣的高權性。毋庸置疑，在行政高權理念支配下，行政系統的行為難以受到法律約束，有時行政主體就是相關規則的直接制定者。行政高權與立法先行并不是同一意義上的概念。我們主張的立法先行是立法機關先行制定規則的狀態，是其他公權力主體受立法機關規范和主導的狀態，而行政高權不能體現立法先行的理念。

四是公權力主體的自利性。公共權力應當體現公共精神，這是公法上的一個正當命題。然而在公權力運行實踐中，該命題的合理內涵受到非常大的沖擊，導致我國政治學界、法學界、社會學界不斷有人討論關于利益關系的命題。事實上在美國，行政法學界也有學者關注涉及利益的問題。人們較多關注公共利益、公眾利益、國家利益、個人利益之間的關系，原因之一是人們對公共權力是否能夠代表這些利益表現出一定的擔憂。事實上，人們的擔憂不是沒有道理的。一些學者用公共權力主體的自利性來概括相關事實，甚至認為有些公權力主體本身就是自利系統。美國有學者認為，政府行政系統及其公職人員在利益面前是比較積極的，他們會將自己的利益體現在公共權力運行中。“公共選擇分析者的研究基于一個假設，即個人在參與私人和公共事務方面別無二致。他們認為去商店購物的人與投票的人完全一樣；一位打算投資的女士與就職于州立法機關的女士也一樣，用經濟學家的術語來說，每個人，無論在市場上還是政治領域，都有一個有效函數，如果人們的行為在取得政治權力后發生變化，這是因為政府從業者與私人相比有著不同的激勵和約束機制。”B19在我國，一些公共權力主體有一定的自利性，這是客觀事實。一旦公共權力主體成為一個自利系統，它就很難以法律的邏輯來規范職能的履行，它的所謂改革和創新行為就常常不遵守法律的邏輯。因此，可以認為，公共權力主體的自利性是實現立法先行的一個阻礙因素。

四、立法先行的實現路徑

立法先行是建設法治國家的應有之義，我們在理念上已經認識到這一點。這是非常重要的。需要進一步認識的是，立法先行除了作為法治國家建設的一個理念，還有著實實在在的物質內容。換句話說，立法先行應當體現在法治國家建設的過程中，體現在改革開放的實踐中，體現在制度創新和其他創新的行為模式中。

1.宏觀整體層面的考慮

一是立法先行應當形成一套完整的方略。要將立法先行與依法治國的相關元素有機結合起來，將立法先行與法律規范體系建設、法治實施體系建設、法治監督體系建設、法治保障體系建設統一起來，使立法先行在法治國家建設的每個環節都有所體現，而不能將立法先行僅作為一個孤立的理念看待。

二是立法先行應當有一套完整的制度。立法先行本身也應當通過法律的形式表現出來。前文指出，我國設立上海自貿區的重大決策是通過立法先行實現的。“在國家立法層面，包含美國、新加坡、土耳其、韓國、日本在內的諸多國家均是采取‘先立法、后設區的自貿區發展模式，這使得各國自貿區無論是建立還是運營均可在一個較為完善的法治框架下有序進行，自貿區內各項管理事務也均可做到有法可依。”B20在堅持立法行為先于其他公權力行為的同時，我們應當對立法先行也作出制度上的設計。具體地講，要有一套操作層面的東西，有一套制度上的保障，來體現和規范立法方面的具體事項。

三是應當建立與立法先行相對應的問責制。立法先行不僅是一個理念，還是一個行為范式。從行為范式的角度講，立法先行就是要求公權力主體在行為方式上處理好立法與其權力行為之間的關系。公權力主體應當使自己的改革行為、創新行為、決策行為等權力行為符合立法先行的具體要求，這就要求我們建立立法先行的保障機制。在法治實踐中，如果某個公權力主體違背了立法先行的理念或規則，在超越立法的情況下進行改革、創新、決策，其就應承擔相應的法律責任。中共十八屆四中全會關于行政權的論述中提出對不法決策行為進行問責，而不法決策必然包含決策主體違反立法先行規則的問題。問責制是法律制度的有機構成部分，也是法律制度的精神所在。如果一個法律典則或法律規范沒有相應的問責機制，其就不能稱為實際有效的法律典則或法律規范。

2.具體實踐層面的考慮

一是樹立改革的法治意識。改革與法治之間的關系早就為人們所認識，這種認識在中共十八屆四中全會通過的《決定》中也有體現。一方面，改革與法治是兩個不同的事物，有著各自的獨立性。甚至可以說，在一些環節，改革與法治是相互對立的。一個改革行為可能觸動既有法律規則或法律體系，或者法治體系本身并沒有給改革留下多大空間。另一方面，改革和法治又是相輔相成的，二者互相支持。法治為改革保駕護航，改革促使社會治理法治化，促進法治國家形成。如何在操作層面處理好這種辯證關系，是另一個范疇的問題。有的公權力主體進行改革時可能會忘記法治國家建設的有關要求。因此，筆者認為，實現立法先行首先要樹立改革的法治意識。換言之，我們設計改革的方略時要考慮其合法性，推廣一個改革措施時要考慮其是否符合法定程序。當然，更為重要的是，改革的實體內容要符合法治的實體內容。總而言之，使改革具有法治文化是實現立法先行的前提條件。我們現在缺少的就是改革過程中的法治文化。在改革過程中樹立法治意識是一個較為復雜的問題，是一個需要多方面力量努力解決的問題。

二是樹立創新的法治思維。法治思維是近年來關于治理方式的一個熱點問題。很多人一談到國家治理和社會治理，就自然而然地想到法治思維。培育公權力主體的法治思維是我們黨和政府的一個嘗試，是非常大膽的做法。因為法治思維與關于治理方式的其他價值體系常常存在矛盾，與經濟、政治、文化、倫理等價值體系都可能存在不一致的地方。然而，依法治國的理念明顯包含公權力主體要樹立法治思維的問題。從法理學角度看，法治思維有較為完整的內涵，法律信仰、法律認知、法律服從、法律遵守等都是法治思維的構成部分。在日常的社會治理過程中強調法治思維，容易為公權力主體所接受。但讓公權力主體在具體創新的過程中選擇法治思維，就可能是一道難題。因為從本質上講，法治思維是一種規范思維，創新則不追求規范性和平實性而追求更高層面的東西。這似乎意味著創新和法治思維是互相矛盾的。但從國家治理體系的總格局來看，創新與法治思維應當互相契合。正如前文所述，創新要有底線，要把握一定的“度”。如果公權力主體在創新的過程中有法治思維，其就能把握創新過程中的“度”，就能將創新和法治國家建設牢牢地捆綁在一起。

三是提升立法的提前量。法律規范與時代發展之間的關系可以歸納為三種情形。第一種情形是，法律規范與時代發展保持同步。就是說，當一個法律典則或法律規范發生法律效力時，它契合了調整對象的固有屬性。第二種情形是，法律滯后于時代發展。前文已經指出，立法有先天的滯后性。就是說，一個法律典則或法律規范被制定出來后會立即表現出一定的滯后性，其中的原因前文已經作了分析。我們不能認為滯后于時代的法律就不是一國的實在法，恰恰相反，一國的實在法體系中存在大量具有滯后性的法律典則和法律規范。這是一個非常無奈的問題。第三種情形是，法律表現出一定的超前性。這種情形的具體表現是，一個法律規范所確立的規制方式和調控方式有一定的提前量，不會在短期內失去效力和規制力。以上三種情形中，前兩種在一個國家的立法體系中所占比重較大，后一種所占比重較小。筆者認為，要實現立法先行，就要提升立法的提前量。就是說，要對法律規范和法律典則所規制的事項進行認真的論證和分析，要考慮法律規范和法律典則在較長時間內的生命力，要有一定的戰略眼光，在法律規范的行文技術上為規范法律關系主體的未來行為留下空間。在我國改革開放進程中，之所以有一些立法阻滯改革的進行，就是因為這些立法沒有提前量。提升立法的提前量可能是一個立法技術問題，這要求我們在制定法律時要有質量意識。筆者注意到，中共十八屆四中全會提到了立法規范的質量問題，并且對如何提高立法質量作了具體闡述。“加強人大對立法工作的組織協調，健全立法起草、論證、協調、審議機制，健全向下級人大征詢立法意見機制，建立基層立法聯系點制度，推行立法精細化。”B21從一定意義上講，立法質量與立法的提前量是同一個范疇的問題。也就是說，當立法的質量相對較低時，立法的提前量相對較差，而當立法的質量較高時，立法的提前量相對較強。

四是以立法統攝全局工作。中共十八屆四中全會對我國法治體系的構成作了新的解讀和規定，其中一個突出亮點是把黨內法規體系作為我國法治體系的構成部分。這既體現了我國法治體系對黨領導依法治國的肯定，也體現了黨的領導必須走法治化的軌道。我國的改革開放或者制度創新，事實上是一種雙重力量驅動下的情形和狀態。第一個驅動力量是黨的組織和機構。這一驅動力量非常重要，起著關鍵作用。我國中央層面上的每一次改革都有相應的規范性文件。例如，為了發展社會主義市場經濟，中國共產黨第十四屆中央委員會第三次全體會議于1993年11月通過了《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》。地方黨的機構也常有類似的行為方式。第二個驅動力量是國家公權力體系。例如，國務院和地方各級人民政府在我國行政體制改革中起著非常重要的作用。這種雙驅動使我國改革和創新在黨的領導下穩步推進。需要注意的是，一些機構和人員并不能理性地認知這樣的雙驅動，而常常用行政思維或者其他一些不恰當的思維方式理解這種雙驅動的過程。很多公權力主體將改革和創新僅視為一種日常管理工作，而沒有從法律層面闡釋這種雙驅動的精髓。他們沒有認識到無論是改革過程中的行政工作，還是改革過程中的日常工作，都不能離開法治這個大系統。在立法先行的理念下，立法應當統攝全局工作，應當統攝日常工作。進一步講，無論是地方黨委還是其他公權力主體，都應當用立法先行的理念統領自己的改革和創新，統領自己的日常行為或者日常工作；應當通過立法先行，將自己的日常工作和具體工作框定在法治運行過程中。

注釋

①[美]馬克·艾倫·艾斯納：《規制政治的轉軌》，尹燦譯，中國人民大學出版社，2015年，第132頁。

②法律與社會變遷、社會發展之間有密切的邏輯關系，正如有學者指出，“法律通過立法或者行政對新的社會情形進行回應，通過對憲法、法規或先例重新進行司法解釋——不僅繼續體現主要的社會變遷，而且逐漸為社會變遷鋪平道路”，“因此，有意識地通過法律進行社會變革是當今世界的基本特征”。參見[美]史蒂文·瓦戈：《法律與社會》，梁坤、邢朝國譯，中國人民大學出版社，2011年，第249頁。

③2011年3月10日，時任全國人大常委會委員長吳邦國向十一屆全國人民代表大會第四次會議作工作報告時莊嚴宣布：“一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規與自治條例、單行條例等三個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成。”學界對這段話有不同認識，有學者認為中國特色社會主義法律體系基本形成而不是已經形成，因為很多領域還缺少重要的法典如民法典、行政程序法典等。

④[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館，2010年，第41頁。

⑤為加快推進創新型國家建設，全面落實《國家中長期科學和技術發展規劃綱要（2006—2020年）》，充分發揮科技對經濟社會發展的支撐引領作用，2012年9月23日，中共中央、國務院印發了《關于深化科技體制改革加快國家創新體系建設的意見》。

⑥參見吳定編著：《公共政策辭典》，五南圖書出版股份有限公司，2013年，第236頁。

⑦從理論上講，立法權由代議機關行使而不能由行政部門行使，但在一些現代法治國家，行政系統承擔了大量立法職能。這樣來看，立法權其實有兩個范疇，一個由代議機關或者立法機關行使，另一個由行政系統行使。關于行政系統行使立法權的正當性，學界一直存在爭議，但一個不爭的事實是行政系統行使立法權的強度不斷增大、范圍不斷擴展。參見[葡]蘇樂治：《行政法》，馮文莊譯，法律出版社，2014年，第225頁。

⑧所謂良性違憲，是指有些政府系統和社會主體的行為可能違犯了憲法的原則或規范，但該行為帶來了良好的社會效果。良性違憲的行為從形式上看是違憲的，實質上支持了憲法。這類行為是否正當，是否能夠存在，學界對此有著非常大的爭論。

⑨全國人大常委會發布的《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》自2013年10月1日起施行。該決定暫時調整外資企業法、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法規定的一些行政審批事項，為上海自貿區的有關改革和創新提供了法律支持。

⑩2013年9月22日，上海市人民政府第24次常務會議通過了《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》。

B11在法治發達國家，行政系統雖然有規章制定權，但其立法行為必須有較為明確的依據。委任立法制度使行政系統的立法行為比較規范和具體。我國《立法法》雖然規定了行政系統制定行政法規和政府規章的事項和條件，但該規定總體上是一個概括性授權，行政系統因此有了相當大的立法空間。

B12[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館，1982年，第53頁。

B13三權分立的理論可追溯至古希臘。亞里士多德在《政治學》一書中提出了國家的三種職能，即議事職能、行政職能和審判職能，后來，孟德斯鳩在《論法的精神》一書中系統闡述了三權分立的理論。該理論對美國政治體制的形成產生了深遠影響。

B14參見謝瑞智主編：《法律百科全書》，三民書局，2008年，第101、343頁。

B1520世紀初美國學者古德諾的《政治與行政》一書使當時人們對立法權、行政權和司法權的認識發生了變化。在該書中，古德諾認為國家權力只有兩類，一類是國家意志的表達權，另一類是國家意志的執行權。參見[美]古德諾：《政治與行政》，王元譯，華夏出版社，1987年。

B16[美]B.蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，吳愛明、夏宏圖譯，中國人民大學出版社，2013年，第5頁。

B17[美]理查德·J.皮爾斯：《行政法》，蘇苗罕譯，中國人民大學出版社，2015年，第9頁。

B18姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，2011年，第164頁。

B19[美]羅伯特·希格斯：《反利維坦：政府權力與自由社會》，汪凱譯，新華出版社，2016年，第45頁。

B20李猛：《中國自貿區法律制度的構造及其完善》，《上海對外經貿大學學報》2017年第2期。

B21人民出版社編：《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社，2014年，第11頁。

責任編輯：鄧 林