抵押權效力相關問題探析

劉亞雯

摘要：抵押權為擔保物權之王，但是在抵押權的相關內容和制度當中還是存在很多爭議。如《物權法》第 191 條是承認物權的追及效力還是限制抵押人的處分權？抵押權存續期間是否能夠人為約定以及“先押后租”情形下抵押權的效力問題，都是值得討論的問題，下面筆者將對這幾個問題做一分析。

關鍵詞：抵押權；存續期間；先租后押；追及效力

抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行的財產，在債務人不履行債務或當事人約定的情形發生時，予以變價并就其價款優先受償的權利。抵押權具有從屬性、不可分性及物上代位性等特征。關于抵押權效力是否具有追及力、是否能夠約定存續期間以及“先押后租”情形下抵押權的效力如何等都是本文將簡要論述的問題。

一、物權法第191條理解

關于《物權法》第191條是承認物權的追及效力還是限制抵押人的處分權，存在不同看法。第一種觀點認為，該條中的“未經抵押權人同意，不得轉讓”時限制抵押人的處分權；第二種觀點認為，物權法上承認了抵押權的追及效力。《物權法》第189條第2款規定，浮動抵押權不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這一規定顯然否認了浮動抵押權人的抵押權追及效力，從而該規定構成了第191條第2款的一種例外。還有抵押權人的同意意味著何種法律效果以及未經同意抵押人轉移抵押物的行為是否有效也值得探討。

抵押人對于抵押物是有處分權的，這是抵押權成立的前提。既然是有權處分，故即使未經同意其轉讓行為也應該為有效行為，況且在無權處分的情況下處分行為尚且并不直接為無效行為，而是根據有權人追認與否和其后是否取得處分權而效力待定，舉重以明輕，有權處分怎能為無效行為？在這里應注意債權行為和物權行為的區分。抵押權為物權，具有絕對效力，所以物權轉移與否應遵從物權的規定，但并不妨礙債權的成立。如果物權法191條理解為抵押權不具有追及效力，而是通過限制抵押人處分權來達到保護抵押權人的目的，也會出現多種弊端。再者，抵押權人的同意是否意味著放棄抵押權？如果意味著抵押權人將放棄其享有的優先受償的權利，那實踐中抵押權人一般不會同意轉讓，會使法律條文形同虛設。所以最適宜將其理解為不放棄抵押權，因抵押權享有追及效力。在債務人屆期未清償債務時得以行使權利。

因此，應認為191條承認了抵押權的追及效力。

二、約定抵押權存續期間是否有效

關于約定抵押期間的效力在理論界爭論已久，主要有肯定與否定兩說。前者立足于私法自治，認為對抵押權存續期間的約定與物權性質和抵押權設定功能相符，且利于促使抵押權人及時行使權利，實現擔保物權價值，但登記具有對抗力。后者強調物權法定原則，當事人在法律無明文規定的前提下無約定自由，認為抵押合同中約定抵押權存續期間的，約定無效。《擔保法司法解釋》否定了當事人約定抵押權存續期間的效力，而《物權法》對此并無明確規定。筆者認為，對抵押權存續期間的約定效力承認與否，應作否定判斷應更為妥當。具體理由如下：

第一，依物權法定原則應排斥約定抵押權存續期間的物權效力。贊成約定有效者認為，物權法中除所有權外他物權多為有期間物權，尤其是用益物權還允許當事人約定存續期間，故抵押權存續期間也能約定。但這種說法受制于物權法定原則。物權法定原則強調物權的種類與內容均以法律所規定為限，當事人不得任意創設。事實上，無論其他法域還是我國的物權立法，在強調物權受法定原則制約的同時，都適度留有當事人意思自由的空間，其主要表現為：一是物權設立的自由，即在特定范圍內的選擇自由，如設立何種擔保物權可取決于當事人的意志。二是物權行使自由，即在不違背禁止性規定或公序良俗范圍內有行使和處分的自由，如當事人可自由處分抵押順位權等。三是物權內容自由，即在物權法對約定效力有除外規定的情形下留有自由形成空間，如允許當事人約定擔保物權的擔保范圍，允許對眾多用益物權約定有效期間等。在物權法定原則制約下體現的意思自由的共性是，以不影響第三人利益為前提，以物權法有明文規定包括允許約定的例外為依據。若不從嚴控制當事人依約定而生物權效力，則物權法定原則將徒有虛名。而我國《物權法》和《擔保法》都未規定當事人約定期間屆滿是擔保物權消滅的原因，也未允許當事人可依約確定抵押權的存續期間。

第二，擔保物權的設立模式原則上制約了約定抵押權存續期間的物權效力。抵押權作為擔保物權，性質上為物保，有別于作為保證的人保。人保關注特定人的信用，看重債權人與保證人債務人之外的第三人之間的約定作用，同時考慮到人的信用較之物的價值更易變化且不宜控制，故將之歸為債權擔保，僅強調對特定人的請求而無需重視其外部表征。物保注重對物的價值控制和支配，且為便于公示與支配必須明確物保的外觀表征，故擔保物權的效力原則上與占有或登記有關。有無外觀表征的顯示，直接影響物保的效力。對于抵押權效力，我國物權法區分不動產抵押與動產抵押，分別采登記生效或登記對抗的折衷主義模式。不動產抵押權經登記生效，且具有相對獨立性，只要登記簿上記載抵押權，就應認為該抵押權未消滅，而抵押權存續期間并非法定需登記的內容。動產抵押經登記具有對抗力，即未經登記抵押權發生，但不能對抗善意第三人。可見，在各類擔保物權中，約定抵押權存續期間的情形僅在動產抵押中有存在的可能。

第三，依抵押權的地位和功能總體上限制了抵押權存續期間的約定效力。對于抵押權存續期間的約定情形大致歸為三類：一是短于或等于主債存續期間，二是約定的存續期間為主債清償時止，三是約定主債期間屆滿后債權未消滅時一定的存續期間。在這三類情況中，第一類有悖于擔保物權的性質和功能顯而易見。基于抵押權從屬性和擔保功能的特點，擔保物權決不能在主債期間未屆滿前行使。故肯定抵押權存續期間約定效力者，也將之作為禁止約定的內容，作為無效約定。第二類約定抵押權存續期間至主債權受清償之日止，則等同于對擔保物權功能的復述，屬于無意義之舉。第三類約定情形似乎有存在合理性，但仔細推敲可見，如允許抵押權在債權未消滅時因當事人約定存續期間屆滿而消滅，不但依然有悖于擔保物權的功能和地位，且也與當事人之間設定擔保的初衷不相吻合。這是因為，擔保性抵押權無論由債務人還是第三人為抵押人，真實意思就是為了保障債權實現，主債能否形成與有無擔保手段密切相關，亦即有無擔保事實上是形成主債對價關系的體現。其實，消除抵押權負擔最好的方式是督促債務人盡快全面履行債務，這也是立法強調設定抵押權的本意所在，而不是采用約定抵押權存續期間的方式來制約抵押權人，否則本末倒置。因此，基于抵押權從屬于擔保債權實現而存在的特性，債權未消滅前除法律另定抵押權消滅原因外，抵押權應繼續存在，抵押權本身實無存續期間可言。由此也基本否定了以約定抵押權存續期間屆滿為由而消滅抵押權的可能性。

第四，從公平與效率兼顧角度應約束抵押權存續期間的約定效力。允許約定抵押期間將增加擔保成本，影響擔保物權的設定，甚至會使登記成為以權謀私的溫床。任何約定都是當事人磋商的結果，任何談判都需花費成本，尤其是涉及擔保功能存續時間的重大事項，其難度可想而知。何況，抵押權存續期間須經登記方有對抗力，一旦期間屆滿后當事人愿意繼續擔保，又要重新登記并繳納登記費用，甚至需對擔保物重新評估，支付評估費等。況且登記部門很有可能通過規定抵押權的登記期間以達到反復登記、反復收費的目的。

綜上，盡管我國物權立法對此未明確表態，但我國司法實踐中的主流觀點則認為《擔保法司法解釋》的相關條款依然可作為處理相關糾紛的依據，當事人約定或登記抵押權有效期間的，應不予支持。

三、先押后租時抵押權的效力

抵押人在抵押合同成立后將抵押物用于出租，稱為“先押后租”。抵押權設定之后，為保證抵押擔保的實現，抵押人不得在抵押物上設定任何足以影響抵押權實現的負擔。但為維護抵押人對抵押物的正常利用，法律允許抵押人將抵押物用于出借或者出租。在抵押權實現時，因借用合同對借用人僅產生債權，出借物無論基于何種原因而被轉讓，借用合同即行解除，故借用合同應因抵押物的拍賣即行解除；但設定于抵押物上的租賃權則與之不同。對此，我國《物權法》第190條規定：“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”對于上述有關規定的理解，有學者認為，是指“因租賃關在系的存在致使于抵押權實現時無人應買抵押物，或出價降低導致不足以清償抵押債權等情況下，抵押權人有權主張租賃終止”。具體而言，如抵押物拍賣時，因有租賃權的存在而無人應買或出價不足清償抵押債權，法院即得除去該項負擔，重新估價拍賣。如除去租賃權負擔拍賣所得價款與未除去該負擔拍賣的價款相等或反而減少的，足以證明負擔的存在并未影響抵押權，故此項租賃權負擔仍由購買人承受。

物權法規定在“先押后租”的情況下，租賃關系不得對抗已登記的抵押權，其立法用意顯然是不使租賃權因抵押權的實現而當然歸于消滅，亦即抵押權人只有在承租人的主張與抵押權人的利益相沖突時，抵押權人才能否定承租人的權利。

因財產交易價格的不穩定性，故在具體處理上，可以確定以下原則：

第一，在以抵押物協議折價時，如果抵押人與抵押權人達成負擔租賃權的抵押物的折價協議，承租人有權主張優先購買權或者買賣不破租賃； 如果經抵押權人的主張而除去租賃權后，抵押人與抵押權人達成折價協議，則承租人不得主張優先購買權，也不得主張買賣不破租賃，但承租人有權追究抵押人（出租人）的違約責任。

第二，在以變賣方式處分抵押物時，抵押人不得主張除去租賃權而進行變賣。但在租賃權的存在使抵押物無法變賣或者其變賣的價款不足以清償全部債權的情況下，抵押權人有權主張除去租賃權。此種情形下的抵押物變賣，承租人不得主張優先購買權或者買賣不破租賃，但有權追究抵押人的違約責任。

第三，在以拍賣方式處分抵押物時，抵押人不得主張除去租賃權而進行拍賣。但在租賃權的存在有可能降低拍賣價款且使之不足以清償全部債權的情況下，抵押權人有權主張除去抵押物上的租賃權而予以拍賣，此種情形，承租人不得主張優先購買權或者買賣不破租賃。在將負擔租賃權的抵押物進行拍賣時，如拍賣成功，承租人有權主張優先購買權或者買賣不破租賃；如無人應買，應除去租賃權再行拍賣，此種情形，承租人不得主張優先購買權或者買賣不破租賃。此外，如果動產抵押權設立后未予登記，則不具有對抗后設立的租賃權的效力，在動產抵押物協議折價、變賣或者拍賣時，必須連同租賃權負擔一并進行，同時，承租人對抵押物（ 租賃物） 享有同等條件下的優先購買權。

以上是我對幾點問題的看法和思考，抵押權是我國擔保物權之王，其效力問題哪怕是細枝末節也意義重大，在學界未有定論的情況下，還有更多值得深入探討的空間。

參考文獻：

[1]王利明主編：《判解研究》2009年第5期，人民法院出版社2009年版。

[2]林一飛主編：《擔保法律與訴訟仲裁實務》，對外經濟貿易大學出版社2010年版。

[3]戚文波、閻秋芹、董潔編著：《擔保疑難問題專家解析》，中國法制出版社2012年版。

[4]孫鵬主編：《擔保法精要與依據指引》，北京大學出版社2011年版。

[5]梁軼琳主編：《擔保法律政策解答》，法律出版社2010年版。