請求權基礎實例研習教學方法論*

朱曉喆

“經由深刻思考，親身體驗應用的條文，將成為法律人生命的法律細胞，終生難忘。”①王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第235頁。

——王澤鑒

法學是一門實踐性學科。法學教育的基本目的在于培養學生認識法律、具有法律思維，具有解決法律爭議問題的能力。②同注①，第2頁。為此，法學教育中最直接有效的方法，就是引入案例教學方法。英美法系法學教育采用蘭德爾教學模式（Landellian），讓學生大量閱讀判例，以法院判例作為主要教學內容，訓練學生解決問題的技能。③何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學出版社2005年版，第110頁以下；聶鑫：《美國法學教育模式利弊檢討》，載《環球法律評論》2011年第3期。大陸法系的主要法律淵源是成文法，法學院的專業課程一般是教師從法學概念、規則和原理出發進行講授，因此需輔之以大量的案例教學，以利于學生將抽象的理論轉化為可運用的知識儲存。其中，德國法學教育中的“案例研習課”（Klausurenkurs）最具特色，它是配合每一部門法的講授，為深入領會教學知識點而由學生不斷練習的案例分析課程，由此可以扎實有效地訓練學生的解決問題能力，并習得參加國家法官資格考試的必要技能。我們時常感嘆德國法學界每一時代都有群星般閃耀般的法學家，但其實這些著名法學家的成就都離不開案例研習這項基本功訓練。如德國科貝爾（K?rber）教授說，“領會和理解生活事實，并依據法條、判決和學說去判斷其中蘊含的法律爭議，即解答案例，是每一法律人的日常功課。”④K?rber, Zivilrechtliche Fallbearbeitung in Klausur und Praxis , JuS 2008, 289. 原文如下：Es ist das t?gliche Brot des Juristen, Lebenssachverhalte zu erfassen, auszulegen und über darin enthaltene Streitfragen von Gesetz, Rechtsprechung und Lehre zu entscheiden, kurz: F?lle zu l?sen.可以說，案例研習課是德國法學在世界范圍內成為典范的教學基礎。

德國法學教育的實例研習課已被一些大陸法系國家或地區繼受或效仿。⑤參見王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版；蔡圣偉：《刑法案例解析方法論》，元照出版有限公司2014年版。我國國家法官學院與德國國際合作機構（GIZ）十多年前即已在民法、行政法、刑法的法律適用方面舉辦長期的法官培訓班，大量采用德國法學教育的案例研習課模式。該培訓班的組織者已將培訓資料整理出版。如2012年開始，中國法制出版社即陸續出版署名為“國家法官學院、德國國際合作機構”的《法律適用方法——合同法案例分析》《法律適用方法——行政法案例分析》《法律適用方法——刑法案例分析》等。在我國大學的法學教育中，是否適合將該教學方法引入是一個尚待理論和實踐檢驗的命題。⑥參見卜元石：《德國法學教育中的案例研習課：值得借鑒？如何借鑒？》，載《中德法學論壇》第13輯，法律出版社2016年版，第45～57頁；季紅明、蔣毅、查云飛：《實踐指向的法律人教育與案例分析——比較、反思、行動》，載《北航法律評論》2015年第1輯，法律出版社2016年版，第214～228頁。2015年3月開始，筆者亦嘗試在上海財經大學法學院，每學期都為法學本科二、三年級學生開設“民法請求權基礎案例研習課”。該課程開設迄今已兩年半，現由筆者撰文將五個學期的教學經驗和心得分享于眾，并對這一教學方法的諸多困惑和疑慮求教于同行。

一、德國法學教育中的案例研習課

在德國從事法律職業，無論是法官還是檢察官、律師或公證員，都必須首先取得法官資格。⑦韓赤風：《當代德國法學教育及其啟示》，載《比較法研究》2004年第1期。根據《德國法官法》第5條，在大學階段完成法學專業學習并通過第一次國家考試，然后完成“見習服務”并通過第二次國家考試，才能取得法官資格。據此，德國法學教育分為兩個階段：（1）大學教育。根據《德國法官法》第5a條第2款，大學教育的內容包括必修科目和選修科目，前者包括民法、刑法、公法和程序法等，后者是補充和加深必修課程以及跨學科和國際化方面的科目。（2）見習服務。《德國法官法》第5b條規定：見習服務在普通法院、檢察院、行政機關、律師事務所等見習2年。

德國大學法學教育以科學教育為目標，以實踐運用為導向，其課程類型設置包括如下幾種類型：⑧韓赤風：《當代德國法學教育及其啟示》，載《比較法研究》2004年第1期；邵建東：《德國法學教育制度及其對我們的啟示》，載《法學論壇》2002年第1期；杜曉明：《德國法學教育簡介》，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2015年第1輯，法律出版社2016年版，第229～232頁。筆者2011年在德國科隆大學法學院訪學聽課期間亦有經驗體會。

（1）大課講授（Vorlesung）。以教師講授和學生聽講為主。限于課堂時間和學生人數較多，教師課上較少采用問答方式，課堂互動根據老師的風格而有所不同。

（2）專題研討（Seminar）。教師引導和學生討論為主的課程。參加課程的學生須在教師指導下作一個專題研究報告并回答教師和參加者的提問。

（3）案例研習課（Klausur）。以分析案例并進行系統訓練為內容的課程。大課講授和專題研討偏重于理論學習，而案例研習課側重實例訓練。憲法和各部門法學科均開設相應的研習課。如在課堂上或考試中，須在一定時間段內完成案例分析，不用太多的學術資料和觀點的佐證，又稱課堂練習（übung）。而研習者如在課下做案例分析，即家庭作業（Hausarbeit），要更多借助文獻和判例，深化案例解答的科學性，達到與通常的法律科學研究相同的品質要求。⑨Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 179.

（4）學習小組（Arbeitsgemeinschaft）。一種配合大課的集體輔導班，大致按民法、刑法和公法學科進行劃分，由助教或博士生主持，以解決學習中的難點和進行案例分析訓練為主。參加者通常為新生，每個小組人數約20人左右。

從一個中國法科學生或教師的眼光看，上述課程中，令參與者感到震撼的是案例研習課的形式、質量和數量。這種課程將法律問題通過案例形式提出，要求學生做大量的練習題，按步驟和層次把答案呈現出來。卜元石教授稱：“這種訓練課程把解決法律問題變得像解數學題一樣步驟明確。”⑩卜元石：《德國法學教育中的案例研習課：值得借鑒？如何借鑒？》，載《中德法學論壇》第13輯，法律出版社2016年版，第45～57頁。德國大學法科學生自入學后即接受這種訓練，直至通過法官資格考試。

案例研習課的核心方法是“涵攝法”（或譯“歸入法”，Subsumtion），即審查待決案件事實是否可歸屬（Zuordung）在某一法律規范的構成要件之下，得出法律效果是否發生的結論。具體步驟是：（1）選擇和確定案件事實可能適用的法律規范（T）；（2）將法律規范分解為各個構成要件（t1，t2，t3……），并逐一與案件事實（s1，s2，s3……）進行比較，判斷具體事實是否可歸入抽象的構成要件（涵攝）；[11]于此須特別注意，不是將案件事實概括地歸入法律規范之下，而應就構成要件的每一要素查明案件事實可否歸入。Heinemann, übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 18.（3）對每一個構成要件和案件事實的涵攝都進行審查，得出相應的是或否的中間結論；（4）一旦案件事實滿足法律規范的每一構成要件，即可得出結論認為該案適用相應的法律效果（R）；如果欠缺任何一項構成要件，則不發生該法律效果。[12]國家法官學院、德國國際合作機構：《法律適用方法——合同法案例分析》，中國法制出版社2012年版，第18頁以下；［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第47頁。可見，涵攝法的核心就是亞里士多德的三段論（Syllogistische Schluss），即大前提——小前提——推論。[13]同注⑨， S. 143.

表面上看，德國法學教育中的案例研習課以應試為目的，因為法官資格國家考試以這種案例題為主，大學里日常的案例研習與之保持一致。但正是通過這種精確乃至枯燥的案例研習訓練，德國法科學生得到法律思維的培養和鍛煉：

首先，在案例解析過程中，為案件事實尋求解決問題的法律規范，一步步將事實涵攝到法律規范構成要件之下，將小前提與大前提對應，推導出結論。[14]嚴謹地說，從事實到規范并非簡單地涵攝，而是一種雙向的交流過程，案例分析者須以事實為基礎選擇法律、根據法律來篩選事實。參見［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第130頁。于此，三段論的嚴密邏輯確保法律適用的科學性。而且，解題者應客觀仔細地將事實與法律規范對照比較，不遺漏、不增加任何事實因素和法律規范構成要件，確保法律適用的準確性。

其次，案例解題中，法律規范的構成要件通過各種法律解釋方法展開，包括文義解釋、立法目的解釋、體系解釋，客觀解釋等，這些是涵攝的基礎。[15]Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 129 ff；王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第166頁以下。學生由此學習如何采取適當的方法解釋法律規范的涵義。

再次，在疑難案例的解答中，研習者可能發現案件事實并不總是能夠通過現有的成文法來解決，這是由事實的復雜性和法律的不周延性決定的。于此，解題者須考慮各種法律漏洞填補或法律續造的方法，對于規范進行補充，包括類推、舉重明輕、舉輕明重等。[16]Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 158 ff；王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第196頁以下。案例研習使學生知曉法典或實定法之不足，須以批判之精神，根據法律的目的，發展法律的內涵。

最后，在案例解題過程中，尤其是家庭作業（Hausarbeit）準備時間比較充裕的前提下，解題者將運用各種法律的素材進行寫作，包括法典、教材、學說、判例等，從而使法學寫作和研究能力得到培養和提高。

總之，通過這種案例研習課的訓練，德國法科學生在畢業時即能夠掌握一套體系化的法律知識、熟記法典條文及其解釋，理解相關判例和學說，分享法律職業共同體的思維方式，這種法學教育的內容和成果對于德國法治的安定性、明確性和統一性，意義深遠。

二、請求權基礎案例研習的方法論

（一）以請求權基礎為案例思考的中心

德國法系民法主要圍繞當事人之間的請求權展開各項法律關系，因而案例研習和考試主要是審查當事人的“請求權基礎”（Anspruchsgrundlagen）。

這種方法論的出發點是提出如下問題“誰得向誰依據什么請求什么？”（Wer will was von wem woaus？）[17]Heinemann, übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 6.王澤鑒教授將此提問表述為“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利”，參見王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第41頁。英文對應可翻譯為：Who Wants What from Whom on What Legal Basis? 參見國家法官學院、德國國際合作機構：《法律適用方法——合同法案例分析》，中國法制出版社2012年版，第34頁。以下分析言之：

（1）“誰向誰”（Wer von wem）。請求權是相對權，在回答案例問題時須明確權利人針對哪一個義務人主張請求權。

（2）“請求什么”（Was）。進一步審查當事人主張要求什么，例如支付買賣價金、損害賠償、返還原物或作出某種意思表示。[18]Heinemann, übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 7.

（3）“依據什么”（Woraus）。權利人主張的內容須以某個法律規范為基礎，這種能夠確立請求權的法律規范稱為“請求權基礎”。請求權基礎包括構成要件和法律效果兩個部分。構成要件是適用該法律規定的前提條件，由數個要素組成。[19]同注[18]。法律效果是滿足構成要件后得出的后果，一般對應著請求的內容。

民事法律關系當事人的權利不限于請求權，按照權利的作用分類，還有支配權、形成權和抗辯權。為何偏以請求權作為民法案例研習的中心呢？

首先，支配權表現為權利人直接支配客體并享受其利益，他人如不干涉，該權利即實現。只是支配權受侵害時，法律出于保護目的而賦予支配權人以請求權，如返還原物請求權（《物權法》第34條）、排除妨礙、消除危險請求權（《物權法》第35條）。換言之，支配權發生糾紛，最終反映為請求權問題；或曰，請求權是支配權的法律保護力。

其次，形成權也是相對權，須向對方主張。一般形成權的行使本身并非目的，例如解除權、撤銷權、先買權等，權利人更想通過形成權的后果，實現返還財產、恢復原狀、損害賠償、給付財產等請求目的，因此在案例研習中，形成權的分析是一個中間的階段，最終還是落實為請求權。[20]例如因解除而請求具體權利，通常可表述為“某人對某人的某種請求權因合同解除而發生”，參見Vgl. Karl-Heinz Fezer,Klausurenkurs zum Schuldrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2013, S. 110 ff.當然，如果案例的問題以“是否可以主張解除”這樣的方式提出，則上述“涵攝法”同樣可以適用于形成權是否成立之分析。

再次，抗辯權是針對請求權而行使的權利，通常是先有權利人主張請求權，被請求一方再主張抗辯權。若無請求權主張，抗辯權亦無行使之必要。在民法案例解題過程中，抗辯權的審查置于“請求權是否可執行（Durchsetzbar）”階段予以考慮（詳見下文）。

最后，從民事訴訟角度考慮，請求權對應給付之訴，形成權對應形成之訴，支配權對應確認之訴。通常提起確認、形成之訴的目的，最終在于請求一定給付。故而，以請求權為中心的民法案例研習，也具有訴訟實戰的意義。[21]參見田士永：《民法學案例研習的教學實踐與思考》，載《中國法學教育研究》2011年第3期。

（二）請求權基礎案例研習的解題步驟

一份完整的德國式請求權基礎案例研習報告（解題報告），包括案件事實和問題（題目）、解題結構（目錄）、解題具體步驟和內容（請求權基礎的審查）幾部分。以下就關鍵步驟分述之。

1.案件事實的領會和提取

請求權基礎案例一般是出題者設計的課堂教學或考試案例。這些案例大都來源于真實的司法裁判，但并不巨細無遺地交代案件情節，而是簡潔描述，抽取重要事實，并通常對應著教科書或法典中的某一民法知識板塊或制度規整（Regelung）。而且，案例事實本身一般不設置爭議，不需考慮舉證問題。由此可見，請求權基礎案例研習并非“實務訓練課”，而是基礎理論練習課，它不是教導學習者如何操作和辦理實務案件，而是培養扎實的法律理論功底。

案例研習者在解題之前，先要審讀和把握案件事實，并區分重要和非重要情節，尤其是不能遺漏那些具有法律意義的事實。準確把握案件事實，要求解題者須在事實與規范之間不停地“目光往返流轉”：一方面，所要適用的法律規范表明哪些事實是重要的；另一方面，這些事實也決定可適用的規范。[22]Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S.6；王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第30頁。

案例事實的核心要素是當事人之間發生的能夠產生權利義務變化的法律事實，如合同、侵權，以及權利義務的標的，如動產、不動產。此外，當事人、時間和地點對于解決案例問題也有輔助作用，涉及行為能力、時效、履行地等。

此外，梅迪庫斯建議借助輔助手段領會案件事實；其一，以示意圖的方式勾勒當事人之間的關系，即展示當事人的關系結構；其二，將案件中的所有事實按時間順序排列，尤其是對于一些不動產登記的順位、債權讓與的先后具有特別重要的意義。[23]Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 6 ff.

2.請求權基礎審查的步驟

撰寫一份嚴謹的請求權基礎案例研習報告，須遵循如下三個步驟，即：請求權是否產生？請求權是否消滅？請求權是否可執行？

請求權是否產生（Ansupruch entstanden）。在這一階段，首先從積極方面考察，案件事實是否符合（假定）可運用的請求權基礎。如果請求權基礎構成要件的每一要素都獲得滿足，可以判定請求權成立。[24]Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 856.此處的核心方法是前述的涵攝法。然后再從消極方面審查，案件事實中有沒有權利產生障礙的抗辯事由（權利阻卻之抗辯），例如當事人無行為能力、意思表示無效、合同不成立或被撤銷、附生效條件的法律行為條件未成就，等等。[25]Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 857; Heinemann, übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 16.

請求權是否消滅（Ansupruch untergegangen）。這一階段審查有沒有導致已經產生的請求權發生消滅的后果，即考慮權利毀滅之抗辯。例如，合同的清償、免除、抵銷、解除、給付不能、附解除條件法律行為的條件成就，等等。[26]Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 858; Heinemann, übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 16.

請求權可否貫徹執行（Ansupruch durchsetzbar）。這一階段審查有沒有阻礙請求權執行的事由，即權利障礙之抗辯（私法上的抗辯權）。抗辯權須被告主張才可適用，例如訴訟時效抗辯權（《民法總則》第192條第1款）、同時履行抗辯權（《合同法》第66條）、人身性給付或履行費用過高之抗辯權（《合同法》第110條第2項），等等。

以上三個步驟是審查請求權基礎的完整要求。當然，在個案中，并不總是存在請求權的消滅或請求權執行障礙的事由，因此，在撰寫解題報告時，請求權的產生必須進行審查，而后兩個步驟，僅在有案件事實根據時才予以審查。[27]K?rber, Jus 2008, 289.也即后兩個步驟在一般的解題報告中可以省略。

3.請求權基礎的審查順序（Prüfungsreihenfolge）

在同一案件事實中，當事人之間可能發生數項請求權。于此，須依循請求權基礎的審查順序，逐一考察。德國民法教學中，根據各個請求權基礎的特點或優先性考量，按照合同請求權——類似合同請求權——無因管理請求權——物權請求權——侵權行為請求權——不當得利請求權這樣的順序進行思考和解題。具體理由如下：

（1）合同請求權

合同要體現私法自治原則，如果當事人之間合同約定了權利義務關系，應首先對其尊重。如果存在其他請求權的可能，會受合同的影響。[28]同注[18]， S. 10.具體言之，如果存在合同關系，管理他人事務構成委托（《合同法》第396條），不成立無因管理。如果根據合同關系占有他人之物，通常不發生無權占有（《物權法》第241條），從而排除“所有權人—無權占有人”規則的適用。如果基于合同取得他人財產利益，也不符合不當得利中的“無法律上原因”。而侵權行為的請求權，可能被合同修改或排除（合同約定可以排除侵權行為違法性），或者合同法可能有減輕責任的規定（如《合同法》第374條）或約定。

合同請求權可分為原初的給付請求權和次生的救濟性請求權。前者例如《合同法》第61條第1款的履行請求權、第135條的買受人交付標的物并轉移所有權的請求權、第159條的出賣人價金請求權。后者例如《合同法》第107條的實際履行、采取補救措施、損害賠償請求權、第111條的瑕疵擔保請求權，第97條規定合同解除后恢復原狀、損害賠償請求權以及《合同法》分則規定具體合同的違約救濟請求權，于此不一一列舉。

（2）類似合同請求權

如果合同未成立或無效、被撤銷，但當事人基于締約磋商應盡到照顧、保護締約對方權益的義務，若有違反應承擔締約過失責任，由于其接近于合同請求權，因而緊隨其后予以審查。[29]同注[24]， Rn. 842.

根據我國民法，類似合同的請求權包括如下幾類：

其一，《合同法》第42條規定締約過失請求權，第43條規定締約中違反保密義務的損害賠償請求權。

其二，《合同法》第58條、《民法總則》第157條規定法律行為或合同無效、被撤銷或確定不發生效力后，發生返還財產、折價補償、損害賠償等請求權。

其三，《民法總則》第164條第2款規定的代理人與相對人惡意串通，損害被代理人權益，被代理人向二者主張連帶責任的請求權。

其四，《民法總則》第171條第3款規定的無權代理人因代理未被追認時，善意相對人得請求其承擔履行債務或損害賠償的請求權。

（3）無因管理請求權

審查無因管理請求權的理由有如下幾點：無因管理人就管理行為所生之必要費用得向受益人請求償還（《民法總則》第121條）是一種特殊的法定之債；無因管理的管理人并非侵奪占有或妨礙物權，從而排除物權請求權；無因管理的行為阻卻違法，不構成侵權行為；無因管理人因管理他人事務獲得財產利益，并非“無法律上原因”，不構成不當得利；無因管理人通常有責任優待（參見《德國民法典》第680條），與其競合的侵權請求權也同樣如此。[30]同注[18], S. 10.例如，《民法總則》第184條規定自愿實施緊急救助造成受助人損害的，救助人不承擔責任。

（4）物權請求權

物權請求權之所以先于侵權和不當得利請求權審查，首先是因為物權法中就侵害或妨礙他人之物有特殊規定，從而排除侵權行為或不當得利的一般規定。[31]同注[18], S. 10.例如，《物權法》第107條規定失主有追回遺失物的請求權。再如，《物權法》第242條至244條規定“所有權人—無權占有人”之間的特殊規則，據此，無權占有人造成物之損害的，惡意占有人承擔賠償責任，由此反面推論，善意占有人不負賠償責任；善意占有人返還原物時可向所有權人請求支付必要費用；無權占有人無法返還原物，但應當返還由物之毀損、滅失產生的保險金、賠償金或補償金。

再者，相較于侵權損害賠償請求權而言，《物權法》上典型的原物返還請求權（第34條）、排除妨礙和消除危險請求權（第35條）、占有保護請求權（第245條）不以過錯為要件。

最后，物權變動常為侵權行為或不當得利的前提問題。[32]同注①，第99頁。

（5）侵權行為請求權

因為侵權行為（包括危險責任）請求權不是其他請求權的前提，故而靠后審查。[33]同注①，第60頁。在審查侵權請求權責任”[34]張谷：《論〈侵權責任法〉上的非真正侵權責任》，載《暨南學報》2010年第3期。，包括第23條受益人適當補償責任、第31條緊急避險的犧牲請求權、第24條和第33條的損失分擔責任。根據實定法，上述責任形式，都可算入廣義的侵權請求權。

就請求權基礎而言，一般過錯的侵權請求權基礎是《侵權責任法》第2條第1款和第6條。特殊侵權責任請求權和危險責任請求權基礎存在于《侵權責任法》第四章至第十一章，于此不贅。

（6）不當得利請求權

不當得利請求權的基本依據是《民法總則》第權之前，須審查是否存在特殊的約定或法律規定。

狹義的侵權請求權僅指損害賠償請求權。但我國《侵權責任法》采取廣義的侵權責任理解，包括保護物權之類絕對權的停止侵害、排除妨礙、消除危險責任，以及非損害賠償性質的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等責任形式（《侵權責任法》第15條）。此外，《侵權責任法》還有所謂“非真正侵122條。如果存在合同或無因管理，將會排除不當得利。與物權請求權相比，可能物權人因物之滅失而無法主張原物返還，例如以他人油漆粉刷自己的圍墻，但會發生不當得利。侵權請求權與不當得利請求權并沒有邏輯上的先后順序，[35]Heinemann, übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S.10 f. K?rber, Jus 2008, 289.但相比而言，一般侵權請求權以過錯為要件，而不當得利則否。例如，不知他人之物而為處分，獲得對價利益。于此處分人因缺少過錯而不構成侵權，但成立不當得利。[36]同注①，第60頁。基于上述理由，最后考慮不當得利請求權。以上是關于請求權基礎審查順序的一般規律，此外還須補充如下兩點：

第一，如果請求權基礎審查后，有數項請求權均得成立并可執行，則構成請求權聚合或請求權競合。前者是指數個請求權可以同時并行主張；后者是指同一給付目的的數個請求權并存，但當事人僅得選擇其一行使。[37]同注①，第130～131頁。請求權聚合或競合時，每一請求權的構成要件、舉證責任和訴訟時效可能存在差異，案例研習雖是理論訓練，但也是為法律實務準備，既反映法律思考的嚴謹性，也要考慮當事人的利益。因此，案例研習者必須通盤檢討所有可能成立的請求權基礎，切勿任意選擇一個請求權基礎作答。[38]同注①，第134頁。

第二，上述請求權審查的順序和體系是以民事財產法上請求權為中心構建的。而親屬法和繼承法上的請求權并未納入進來。[39]梅迪庫斯主張，親屬法上撫養費請求權或繼承法上的特留份請求權，應在上述體系中的第二順序即類似合同請求權之后予以審查。Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S.13.但梅迪庫斯并未展開為何如此安排的理由。田士永將親屬法和繼承法上請求權排在財產法請求權之后，參見田士永：《民法學案例研習的教學實踐與思考》，載《中國法學教育研究》2011年第3期。主要原因在親屬法和繼承法上，根據不同法律關系和事實的情狀，發生不同種類的請求權，不具有可比性，例如子女扶養費請求權和遺產回復請求權，不像財產法上請求權那樣可以按照事理的邏輯進行體系性安排。因此，親屬法和繼承法上的請求權在案例研習中，應分別具體考慮之。

（三）案例研習中的法條運用

撰寫請求權基礎案例解題報告，除依循上述的步驟和順序外，對于法條的理解和運用也很關鍵。

在案例研習中，解題者主要圍繞請求權基礎規范展開，但也不可忽略其他法律規范的運用。例如，根據《物權法》第34條，物權人欲主張對于無權占有人的返還原物請求權，須首先確定物權人是誰。于此，關于物權變動的規定（如《物權法》第9條、第23條）或所有權取得的規定（如《物權法》第106條以下），有助于確定物權的歸屬。此類規范為“輔助性規范”（Hilfsnormen）。[40]同注[23], S. 11.此外，反對請求權的規定，例如合同無效（《合同法》第52條）、訴訟時效的效力（《民法總則》第192條第1款），在請求權基礎審查的每一階段都可能涉及。此類規范為“反對性規范”（Gegennormen）。[41]同注[23], S. 11.

撰寫解題報告須運用各種法律解釋方法，展開法律規范的內涵分析，并為正確地進行“涵攝”奠定基礎。[42]同注⑨, S. 130.涉及的法律解釋方法包括文義解釋、立法目的解釋（歷史解釋）、體系解釋、客觀目的解釋、合憲性解釋等。但在很多疑難案例中，研習者可能發現通過法律解釋，案件事實并不能準確涵攝進入相關法律規范（尤其是請求權基礎），即存在立法者規整計劃的漏洞（公開的漏洞）。簡單的法律解釋并不足以應付案例解決，需要借助于法律續造方法，包括類推、舉重明輕、舉輕明重、目的性擴張等。此外，在解釋運用法律時，也可能發現雖然案件事實能夠涵攝進入法律規范，但其實該法律規范的字面含義過寬，根據其目的不宜適用本案，由此發生“隱蔽的法律漏洞”，須對其進行目的性限縮。[43]關于公開的法律漏洞和隱蔽的法律漏洞及其填補方法，參見［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第258頁以下。

在案例研習中運用到大量法律條文，解題者的法律適用能力得到鍛煉，并結合案例留下深刻的印象，非一般教學授課可比。正如王澤鑒教授所言：“背誦記憶法律條文，不求甚解，易于忘記。經由深刻思考，親身體驗應用的條文，將成為法律人生命的法律細胞，終生難忘。”[44]同注①，第235頁。

三、請求權基礎案例研習課的教學實踐

（一）請求權基礎案例研習課程立項與實施

自2015年起，筆者在所任教的上海財經大學申請獲得“上海財經大學高年級研討課——民法請求權基礎案例研習”的課程建設立項，開展教學嘗試，迄今已有連續三年。茲就課程的規劃與實施情況進行總結介紹。

1.授課對象

與德國法學院在大學一年級就開始的，作為法學專業課配套的案例研習課不同，筆者開設的“民法請求權基礎案例研習”的選課對象是法學院大二、大三的本科生，在選課之前已經學習過“民法學”。這主要是考慮到大多數法學院一年級本科生的民法專業基礎知識薄弱，在學習民法之后，以案例研習方式熟悉和鞏固民法知識體系效果較好。

2.授課人數

民法請求權基礎案例研習課授課兩個學期，分（一）、（二）兩個階段，每一班級以30人為上限，第一學期兩個班級，總共不到60人；第二學期選課人數較少，通常不到30人，這接近于德國法學院案例研習課的規模。選課人數下降的原因是多方面的，例如大三本科生的其他法學專業課較重，上海財經大學三年級本科生出國學習機會較多，等等。據筆者調查和分析，主要的原因更可能是案例研習需要付出大量的時間精力撰寫解題報告，對于國內大學文科普遍缺乏動手寫作鍛煉的學生而言，或許是一項負擔。

3.案例研習報告要求

就請求權基礎案例研習報告的寫作要求而言，包括：（1）在一學期之內撰寫6至7篇解題報告，并至少課堂口頭匯報1次；（2）在格式方面，要求按照德國式請求權基礎分析解題模式，以涵攝法為核心撰寫報告；（3）在內容方面，要求全盤、依次審查各項請求權基礎，按照合同、類似合同、無因管理、物權、侵權、不當得利的順序，檢索當事人的請求權；（4）在研究方法上，要求學生的解題報告須突出民法學理的要點和爭點，妥當運用法律解釋方法，適當進行類推等法律續造；（5）在學術規范方面，嚴格要求學術規范包括參考文獻和引注，且每篇案例解題報告字數一般在8000字以上。

尤其值得提出的是，解題報告的研究重點須置于案例主要爭點上。盡管案例事實本身蘊含很多法律意義，例如民事主體、意思表示一致、違約、侵權、不當得利等，但出題者的目的一般是特別強調案例中的某一典型法律問題。因此，在撰寫案例解題報告時，應將次要的事實和問題忽略，而集中解決主要矛盾。否則，著力點發生偏差，發生“錯置重點”（Fehlerhafte Schwerpunktsetzung），將達不到案例教學的效果。[45]蔡圣偉：《刑法案例解析方法論》，元照出版有限公司2014年版，第37頁。例如，明明案例中民事主體的行為能力或意思表示一致毫無疑問，解題報告者還探討這些問題，就屬無端浪費筆墨了。這個現象在第一學期比較突出，在第二學期學生們基本就能掌握重點，以主要問題為導向思考和解題。

4.民法學知識點分布

就本課程的教學知識點看，筆者一般將考察重點放在民法總則、債權法和物權法三部分。就近年來的教學實踐看，課程內容主要涉及：意思表示和法律行為、代理、訴訟時效、合同成立、合同效力、合同變更、合同終止、有名合同、物權變動、物權保護、善意取得、抵押權、一般侵權責任以及不當得利等。一方面是因為這三塊民法內容是最為基礎和常用的民法制度，另一方面模仿的德國式請求權基礎審查順序也是限于財產法領域。因此親屬法和繼承法的案例未嘗涉及。

5.案例題目

如何選擇案例題目頗費思量。田士永教授提出民法案例研習課的題目應具有“啟發性、現實性和綜合性”，以便發揮學生學習的主體性。[46]同注[21]，第80頁。鑒于此，筆者在教學中使用的案例，有些是根據教學目的需要而構造假設的案例，有些是來源于真實司法案例的改編。但無論何者，一般都簡明清晰地限定事實，避免解題者感到事實不清，杜絕解題者自己假設和補充可能的事實。案例中反映的民法知識點，不能過于簡單直接，否則如同教師普通講課中的“舉例”，只是對于抽象概念或規則的印證而已，達不到案例研習教學的效果。因此，在案例設計中經常會設置一些疑難或障礙，甚至是法律并無明文的情形，由此解題者才體會到法律實踐問題的復雜艱難。

案例題目的選擇和設計可以突出一些熱點和趣味話題。例如，筆者在案例研習教學中，選用一些熱點問題，例如一物二賣、借名買房、冒名買房、虛假買賣等，甚至改編自趣味新聞案例，[47]參見朱曉喆：《“切糕王子”案》，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2015年第1輯，法律出版社2016年版，第314～332頁。這些問題本身在民法理論上極具爭議性，本科生對此撰寫案例解題報告殊非易事。

6.教學實施和進度安排

筆者開設的案例研習課程教學流程一般如下：（1）第一次課，教師公布案例，并提示性講解案例的重點和難點，對于特別疑難案例會列出一些權威參考資料；（2）學生在課下用至少2天學習時間撰寫案例解題報告；（3）第二次和第三次課，課堂上由2至3名同學結合書面作業進行口頭匯報，其他同學和任課教師參加討論，最后教師分析點評并總結；（4）三次課后，全體學生課后提交案例解題報告，由助教初步打分；（5）進入下一個案例教學；（6）教師最終給學生一學期的6-7篇案例解題報告總評打分。

（二）請求權基礎案例研習課的教學效果與反思

上海財經大學高年級研討課“民法請求權基礎案例研習”立項時曾規劃的教學目的包括：有助于學生形成民法思維；培養學生熟練運用法律條文解決案例問題，能夠精確尋找和分析請求權基礎以及考慮相應的抗辯事由；培養學生查找文獻資料和“法源”（包括重要判例）的收集檢索能力；鍛煉和提高學生法學文章的寫作能力。從筆者兩年多來的教學實施情況看，對于堅持完成兩學期課程學習的學生，基本能夠達到上述教學目的。而且，通過案例研習教學還附帶得出一些意想不到的收獲。茲可總結教學效果如下。

1.解答案例的方法能力

法學教育最終指向實踐問題的解決，但對于中國大學法學院大一新生而言，面對老師提出的民法或刑法案例，學生可能時常感到無從下手，或毫無章法，或訴諸直覺情感。于是，在一般的課程考試中，可能簡單模糊地依據法條或法理給出一個答案或結論，而不求案例解決的論證過程。在學習請求權基礎案例研習后，學生學會如何將法律規范構成要件進行分解闡述，如何將案件事實“涵攝”進入相應法律規范，如何按步驟、按條理解答問題。尤其是全盤、依次審查請求權基礎，不遺漏請求權人的重要權利和相對方的抗辯事由，有助于養成縝密的民法思維。

2.科學的論證說理能力

法學是一門技藝，也是一門科學。法律的科學性很大程度上在于法律理論的“可審查性”（可檢驗性），尤其是要經受住邏輯上和評價上的無矛盾審查。[48]［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第326頁以下。在案例研習報告撰寫和課堂討論中，學生和教師運用三段論，確保從大前提、小前提到結論推演的合理性。在此過程中的每一步驟，如案例事實的提取、法律規范構成要件的分析和解釋、事實到規范的涵攝、推導結論、由中間結論到最終結論，都一一展現出來，每一步都應當避免邏輯上或評價上的矛盾。如果其中任何一步出現瑕疵或缺漏，研習者自己或其他評閱者都可能發現問題所在，促進其改正。通過案例研習課訓練，學生養成一種有邏輯的、價值連貫的說理能力，對于學生將來討論和判斷所有法律問題和社會現象，都有著深遠影響。

3.文獻檢索和寫作能力的提高：從“看著學”到“寫著學”

在一般的法學講授課程中，學生是被動的知識接受主體，而在案例研習課上，學生是主動的知識發現和解決問題的參與者。法律概念和法律規范的理解存在諸多法理的爭議，而對于同樣類型案例，各個理論家和實務部門也會給出不同的答案。相比于傳統授課追求確定的法學知識體系和標準答案而言，案例研習課不預設“唯一正解”。因此，學生們究竟選擇或支持哪一種法律解釋和答案，端在自己的判斷，而自我判斷的形成必須參考大量的理論文獻。于是，失去標準答案指引的學生，通過查找和解讀法條、文獻資料，對照案例事實，形成自己的答案，并行之于文。由此，學生逐漸完成從被動聽講到主動學習的轉換過程。

由于本課程案例報告主要采取“家庭作業”形式，學生在課下有充分的準備時間。據筆者調查了解，通常一篇完整的案例研習報告，學生需要花費2至3整天時間查閱資料和完成寫作。對于大二、大三的法學專業本科生而言，完全可以勝任這樣的研習和寫作任務。筆者進一步設想，倘若每門法學專業課都開設這樣配套的案例研習課，學生的學習任務雖然很重，但各門法學專業課的掌握一定會更扎實。

法律職業的合格人才，不僅須具備內在的法律分析、案例解決能力和口頭表達能力，而且因為法律職業者日常還面對大量的文字處理工作，以及疑難業務中的理論研究工作，法學院的教學必須使學生具備一定的法學研究和寫作能力。筆者開設案例研習課的重要目的也在于培養這種能力。[49]德國法學教育中的“家庭作業”（大型案例分析）正是達到這種作用。參見卜元石：《德國法學教育中的案例研習課：值得借鑒？如何借鑒？》，載《中德法學論壇》第13輯，法律出版社2016年版，第45～57頁。按照王澤鑒教授的說法，法學案例研習教學是從“看著學”到“寫著學”。

4.教學觀的改進

傳統的授課教學方法，以教師傳授知識為主，教師是知識權威。而案例研習課的作業準備和課堂發言討論都是以學生為中心，以發現和解決案例中的問題為目的，教師只是引導和輔助，并非終局答案的設定者，由此可以極大發揮學生的學習主動性。在案例教學過程中，教師與學生一樣是“平等的知識發現者、解決問題的探索者”，實現了師生在教學上的平等和民主。[50]同注[21]，第100頁。而且，案例和法學問題的答案本就存在自由開放的討論空間，以筆者經驗而言，即使出題的教師，也可能沒有預料到案例隱含著未被揭示的其他法律問題，而恰在學生之間及與教師的論辯和討論過程中，發掘出案例和法條蘊含的其他意義，甚至可能修正教師事先設想的答案。更有學生通過周密地檢索法律和相關文獻，提供與眾不同的解題思路和依據，使得教學課堂煥發思想碰撞的色彩。這種教學相長的效果是普通講授課程達不到的。

5.教學的疑難與反思

筆者實施請求權基礎案例研習教學，首先感到困惑的是，德國式民法請求權基礎解題方式的形式意義是否大于實質意義？由于這種案例解答模式，要求學生嚴格遵循涵攝的方法和請求權基礎的審查步驟，學生往往套用了解題格式，但對于案例中實質的法理問題卻可能輕描淡寫。案例研習的解題思維和步驟固然保障了推導過程的邏輯性與可審查性，但也有可能流于形式主義，框定了學生的思考范圍。為克服這一弊端，教師應多注重引導學生發掘案例中的法理并督促學生查閱文獻資料，在研究問題的基礎上，撰寫案例解題報告。

其次，案例研習的邏輯核心是三段論演繹法，它確保了從大前提到結論推導的準確性。但這種演繹法產生如下兩種不恰當的印象：其一，法律命題似乎都可以從抽象的一般命題中推演出來；其二，令人覺得法律適用過程就是將案件事實投入法律的“自動售貨機”，即可產生想要的答案。而當代法理學研究表明，演繹是純粹分析性的推論，從一般命題到下位階命題的推論，不能擴展我們的新知。如阿圖爾·考夫曼所說，德國法學教育中廣泛使用的“涵攝”，只是確認已獲得了法律結果，或者說只是一種事后的正確性控制機制。[51]［德］阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015年版，第2～5頁。在考夫曼看來，演繹—涵攝方法，更多是一種事后的結論展示方法，忽略了案件事實與規范之間真正建立起關聯的“類比”。[52]同[51]注，第127頁以下。齊佩利烏斯也認為，案件事實涵攝于法律規范之下，并非法律規定的要素在具體案件中完全一致的“重新發現”，它實際上是一種“同等評價”（Gleichbewertung）。[53]［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第141頁。拉倫茨則建議將“涵攝”改稱更具包容性的“歸屬”（Zuordnung）或許更為恰當。[54]同[48]注，第154頁。

基于上述理論反思可知，在案例研習中，如果不注意涵攝方法的片面性，可能使得學生認為案例的解答那么容易就從大前提和案件事實推導出來。而在一些疑難案件中，事實能不能涵攝（或歸屬）到相應的法律規范構成要件之下，存在著重大爭議，例如考夫曼一再討論的刑法上案例：“鹽酸”是否加重搶劫罪中的“持有武器”？于此已經涉及到法律規范本身的解釋，而不單純是事實認定問題。[55]相同觀點參見吳香香：《法律適用中的請求權基礎探尋方法——以“福克斯被撞致其獵物滅失案”為分析對象》，載《法律方法（第七卷）》，山東人民出版社2008年版，第234頁。因此，涵攝的思維其實是事實與法律之間的雙向交流澄清的過程，是一種“同等評價”或“類比”。筆者在案例研習課的實踐中，適當提高一些案例事實的難度，目的也是讓學生們領悟到事實與規范之間的復雜聯系。例如，在“冒名行為”案例中，究竟適用無權代理還是善意取得，并不能一眼望穿，而必須從理論上論證其更適合歸屬在哪一類法律規范之下。

再次，中國大學法學院課程較少開設文獻檢索類課程。案例研習課要求學生自主查閱文獻資料，撰寫解題報告，但在缺乏文獻檢索方法指引的前提下，學生起初查找和使用文獻如“瞎子摸象”，不分著作、文章的質量和好壞，只要是與問題相關的就復制黏貼過來。甚至直接利用搜索引擎，隨便鏈接一個網址，就算找到文獻依據。這樣解題報告的嚴謹性和科學性會大打折扣。因此，筆者不得不花費一些課堂時間，對于中國法律的文獻資料類型和權威性作基本介紹，并對如何檢索重要文獻進行方法指導。而這些并不是案例研習課本應負載的教學內容。

最后，案例研習解題報告也是一種法學寫作文體，即“鑒定體”（Gutachtenstil）[56]與鑒定體對應的是先給出結論再敘述理由的“裁判體”（Urteilstil），Vgl. Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 126.，它要求按“案例問題——提出規范——涵攝——結論”這樣的寫作順序，在推導的過程中，應客觀嚴謹、精確合理地運用語言，常常運用到“因而、所以、從而、于是……”這些具有推理性的連詞。[57]Heinemann, übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 25; Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4.Aufl., C. H. Beck 2009, S. 126.寫作中要避免夸張、主觀或暗示性語句。筆者在教學中遇到學生實際撰寫的解題報告，起初未注意遣詞用語，在經過批評指正后，絕大多數學生的寫作會更符合法學專業的特點。

四、中國法學教育的考試制度與案例教學向何處去？

時下關于中國法學教育的發展方向問題，成為諸多有識之士的關注話題。[58]參見方流芳：《追問法學教育》，載《中國法學》2008年第6期；葛云松：《法學教育的理想》，載《中外法學》2014年第2期；卜元石：《德國法學教育中的案例研習課：值得借鑒？如何借鑒？》，載《中德法學論壇》第13輯，法律出版社2016年版；季紅明、蔣毅、查云飛：《實踐指向的法律人教育與案例分析——比較、反思、行動》，載《北航法律評論》2015年第1輯，法律出版社2016年版，第214～228頁。歷陳中國法學教育的積弊與改革方向，非本文之任務。筆者僅就考試制度與本文主旨有關案例教學稍作探討。

考試乃檢測學識、選拔人才的制度。考試制度和試題設計是否科學，決定了教育體制能否合理地選拔適格人才。眾所公認，法學教育的目的是培養具有法律思維，能夠解決實際爭議問題的法律人才。所謂實際爭議問題，在考試中就表現為案例。但據筆者觀察，國內大多數法學院在期末法學考試中采取閉卷考試，題型區分客觀題（單選題、多選題、判斷對錯等）和主觀題（概念題、簡答題、論述題、案例分析題），甚至有學校的教務處要求試卷題型必須在四五種以上。在國家統一司法資格考試中，前三卷為客觀題（選擇題），只有第四卷是主觀題（案例和論述）。筆者認為，這種考試形式并不符合法學的教學規律。

所謂客觀題，固有考察學生基礎知識掌握情況的功能，但很多選擇題的題干設計并非從事例或案例出發，而純粹考察學生的記憶背誦。尤其是在法理學、法制史等基礎學科領域更甚。即使部門法選擇題可以設計為案例題，但在選項給定的前提下，考生即使不知準確答案，也會胡亂“蒙一下”。試問，在法律實踐活動中，誰會事先給法官、檢察官、律師提供幾個選項，令其做選擇題？

主觀題中的定義、簡答或論述，也是集中考察考生的死記硬背的功夫。王澤鑒教授指出，此類考題方式的出現，一是與中國科舉考試方法有關，二是為了測試考生對于法律理論的了解和辨析法律概念的能力。這類試題有助于測試考生的“法律知識”，但較難培養“法律思維”及“解決爭議”的能力。[59]同注①，第6～7頁。依此考試，會讓在法學院的學習與日后的實務工作無法銜接。[60]同注[45]，第7頁。這種試題的弊端還在于，學生短期內應付考試而通過記憶掌握的法律知識，會隨著時間而逐漸淡化，而學生卻以為自己通過了考試，學習就“合格”了。筆者曾在大二民法教學課堂上追問學生：上一學期“民法總論”講過的意思表示或法律行為的涵義是什么？形成權的定義是什么？幾乎沒有學生能夠完整作答。真應驗了那句古訓：“紙上得來終覺淺”。

在法學考試體制中，占試卷部分內容的案例題才對考生的法律思維和解決爭議問題的能力具有檢測作用。但即使這部分案例題，出題和回答方式，既無規律可循，也無檢驗標準。例如試題提問：“甲是否可對乙主張什么請求權？為什么？”，學生通常回答一句：“可以（或不可以）。因為……”。而教師通常只要看到結論和主要理由（或關鍵詞），即判定正誤。在這種提問和回答方式中，看不到學生解答的思維過程，不知其運用的法條和法律理由為何，不明其采用何種法律解釋方法，總之，缺乏法律論證過程的展現。在此一團混沌的案例試題和解答中，師生共同渾渾噩噩，完成期末考試。

2015年12月20日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善國家統一法律職業資格制度的意見》（簡稱《意見》），據此，從2018年開始，國家司法考試將改為國家法律職業資格考試，法官、檢察官、律師、公證員、法律顧問、法律類仲裁員以及政府部門中從事行政處罰決定審核、行政復議、行政裁決的人員都需要通過該考試。《意見》出臺的目的是從人才選拔上保障我國法治建設的順利進行。《意見》第（六）條提出“改革法律職業資格考試內容……以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認定等方面的法治實踐水平……考試以案例為主，每年更新相當比例的案例。大幅度提高案例題的分值比重”。《意見》加大考試中案例的比重，對于中國法學教育和考試將發生指引作用。法學院的大學教育和考試也應順勢將案例分析作為試題的主要形式。

盡管以案例為教學和考試的重心是法學教育的發展趨勢，但我國法學教育領域并無官方或學界公認的案例教學法和考試方法，因而各個高校的法學教育者根據自己的知識背景和教學經驗，摸索案例教學和考試。筆者將目前的案例教學探索大體分為兩類：一類是法律實務型；另一類是基礎知識型。

法律實務案例教學總體而言屬于實踐類課程，以律師或法官的實務工作為中心，名之為“診所法律教育”“司法案例前沿”“法官、律師或仲裁實務”，等等。授課教師既有大學內部師資，也有經驗豐富的法律實務人士。教學形式采取教師授課或模擬法庭、模擬仲裁庭，授課內容以真實案例為主，結合實體法與程序法。對于在校學生而言，這類課程是大學向實踐打開的一扇窗口，為法學院學生將來走向工作崗位提前進行訓練。此類法律實務課程，似發揮英美法系的“法律診所”或學徒制，以及大陸法系“見習服務”或“司法研修所”的部分功能。但我國大學法學教育并非實務技能教育，本質上屬知識教育，況且法學院的師資狀況和師資比也難以達到美國診所法律教育的要求。這就注定此類法律實務案例教學課程只能是錦上添花，而不能作為未來中國法學教育的根基。

第二類基礎知識型案例教學，主要是法學院教師開設的案例分析課。例如，有些法學教師結合自己的案例研究開設專門的案例分析課程并出版教材，[61]例如李顯冬主編：《民法總則案例重述》，中國政法大學出版社2007年版；楊立新：《民法案例實訓講義》，中國人民大學出版社2011年版；于志剛主編：《案例刑法學（總論）》，中國法制出版社2010年版；韓玉勝：《刑法案例研習教程》，中國人民大學出版社2014年版。但其內容主要是為了印證法律理論，而非訓練學生的法律思維，且欠缺統一的方法論，個人痕跡較重。近年來在民法教學領域，探索德國式的請求權基礎案例研習課成為發展潮流，例如北京大學葛云松教授，中國政法大學田士永教授長期以來堅持開設請求權基礎案例研習課。[62]同注[21]。此外，中國政法大學、中南財經政法大學通過暑期班，引入德國或留德背景的師資，開設德國式的案例研習課（包括民法、刑法和行政法）。

筆者認為，在我國法制總體采用大陸法系模式的背景下，應采用德國式的案例研習教學，而偏英美式的法務實訓只宜作為輔助課程。蘇永欽教授稱大陸法系的法學教育是“卷軸式教學”，即教學內容從一般總則逐階下降到具體分則，猶如卷軸的展開。[63]蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第526頁以下。這種由法典決定的教學方式有其弊端，即教師、學生須從最為抽象的一般原理開始講授和學習，學生直到大三之后才對民法有比較完整的印像。但是讓大陸法系國家拋開法典，全面引入英美法教育，以案例或論題為教學出發點，也不現實。而且模擬法庭、法律診所等教學活動消耗教師與學生的時間和精力以及占用法學院的資源與達到的訓練成果相比是沒有效率的。[64]同注⑩。而大陸法系教學從抽象原理學習法律的弊端，可以通過增加案例教學來克服，小班開設的案例研習課起到一種知識回顧、重新整合的作用。[65]以小班案例教學鞏固法學基礎知識，并非德國獨有。在大陸法系其他國家，如法國和日本的法學院課程中，小班的案例研討課也很突出。通過案例研習，讓學生不斷地具象了解掌握抽象概念和規則，最終達到融會貫通的程度。

基于以上理由，筆者認為，我國法學院未來的教學和考試形式可作如下規劃。就課程設置而言，采取多層次設計，包括講授課程、研討課（或讀書報告）、案例研習課、實務訓練課四類，分別滿足不同階段學生的學習需求。其中，案例研習課應定位于法律理論教育而非技能教育。而實務訓練課可彌補純粹理論教育之不足。就考試制度而言，應摒棄毫無科學性的客觀試題，采用主觀試題，包括論述題、形成性試題和案例研習。論述題主要側重檢測學生的原理掌握和寫作能力，形成性試題是考察合同或其他法律文書的設計，[66]事實上，德國法學教育的考試也有論述題和形成性試題，前者以法律理論和法律規定作答，后者主要是合同設計或稅務籌劃之類，但并非主要考試形式，Heinemann, übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 31. Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8. Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 3f.案例研習則考察法律思維和爭議解決能力。

五、結語

縱觀20世紀80年代以來的中國法治化進程以及法學教育和研究發展趨勢，改革開放之初，在一片法治廢墟上建立各項制度，不能只依靠本土和前蘇聯留下來的資源，而需要向各個法治成熟的先進國家學習和借鑒，于是出現大量的法律制度和法治思想學說的移植。尤其是與發達市場經濟配套的民商事法律制度，幾乎照搬照抄國外經驗，例如擔保法、合同法、物權法、公司法、證券法、海商法、保險法、信托法等。與此同時，法學研究也主要表現為“立法論”。大致在2000年以來，我國單行民商法律基本齊備后，如何理解與適用這些法律條文成為擺在法學研究者和司法實務者面前的現實問題。于是，以闡述法律規范的涵義和實踐運用的“解釋論”成為眼下之需。伴隨這一過程，源于德國的“法學方法論”受到熱捧，尤其是拉倫茨、齊佩利烏斯、王澤鑒、黃茂榮等系列著述的出版，我國民法學者也開始重視法律解釋與法律續造，并將之運用于法律適用中。由此開始的“法學方法論移植”最終演化為部門法學者對于“法教義學”方法論的共識。近十年來，因年輕一代學者的推動，法學教育領域普遍出現模仿大陸法系或英美法系教育模式改革的潮流，在民法領域主要體現為德國式請求權基礎案例研習課程的引入。由以上簡單勾勒可見，改革開放以來的中國法治建設和法學發展，明顯呈現出一條：從“制度—思想移植”到“法學方法移植”再到“法律教育方法移植”的軌跡。應該指出，上述三個趨勢并非前后相繼的關系，而是并行發展。在中國當下法治建設過程中，隨之展開的法學研究方法和法學教育方法移植與融入，將會深刻影響中國法治的進程。正如菲利普·黑克所說：“在所有的改變中，方法的改變才是最大的進步！”

法治的運轉需要依靠“懂法”“知法”的人，并妥當地“用法”，因此法學教育是法治建設的根本保證。關于法學教育和案例研究的話題仍有探索的空間，可以預見，在未來中國法學教育中，來自不同國家背景的教育者會提出不同的教育理念和實施方案。本文提出，德國式案例研習課正如德國法律制度一樣，具有高度理性化和邏輯化的特點，適合他國移植借鑒。當然，它需要經過本土的改造，以便與中國法學教育體制磨合。本文探討民法上的案例研習方法論，但其邏輯核心是任何成文法典的適用都共享的“涵攝法”。因此，筆者建議以“涵攝法”或“歸入法”作為總標題，包括行政法和刑法在內的部門法都可以運用，這將有助于中國法學教育案例教學和考試制度的統一化與規范化。