論刑法中的財產概念

付立慶

一、關于財產概念的基本學說狀況

盡管我國刑法分則第五章侵犯財產罪將行為對象主要規定為“財物”，但學界更多的觀點認為此處的“財物”也包括財產性利益在內。在虛擬財產也被一般性理解為“財產”的情況下*陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》，2017(2)。，我國刑法語境下的“財物”與“財產”應屬同義語。*王鋼：《不法原因給付對于認定財產犯罪的影響》，載《法學家》，2017(3)。對于“財產”的概念，德國學說上除了所謂人的財產說*該說認為，財產是人格發展的基礎，是人所具有的經濟潛能或者說對作為社會共同體經濟交往之客體的支配性。參見王鋼：《德國判例刑法分則》，212頁，北京，北京大學出版社，2016。、機能財產說*該說由金德霍伊澤爾等主張，認為財產指的是個人對于他法律上應得的(具有抽象的金錢價值的)利益的合力處分權。參見蔡桂生：《刑法中侵犯財產罪保護客體的務實選擇》，載《政治與法律》，2016(12)。的見解外，主要存在著法律財產說、經濟財產說以及法律經濟財產說的基本對立，這種學說對立也直接影響了中國刑法學對此的理解。人的財產說存在著將“財產”與“人”之區別予以模糊化的根本疑問，因此僅止于少數學者主張；而機能財產說興起較晚，目前還處在完善階段，其影響還比較有限。本文主要圍繞后三種學說展開評述。

(一)法律財產說及其問題點

法律財產說強調“純法律的財產概念”，為卡爾·賓丁所創用。賓丁主張，財產是財產權利與財產義務的總和，與經濟上的價值無關。財產損害是財產權利的喪失以及財產義務的負擔。*林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，331頁，北京，中國人民大學出版社，2009。據此，行賄款物等不法原因給付物、妓女受騙提供性服務之后形成的無效債權、違法犯罪所得等不受民事法律保護的權利，不能成為財產罪的保護法益；相反，即便無經濟價值的民事權利也屬于“財產”。在德國，這種見解較為古老，見于帝國法院的早期判決。*王鋼：《德國判例刑法分則》，212、212、213頁，北京，北京大學出版社，2016。我國傳統刑法理論一般認為，詐騙罪侵犯的是“公私財產的所有權”*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第七版)，503頁，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2016。或者“公私財物所有權”*王作富主編：《刑法》(第六版)，418頁，北京，中國人民大學出版社，2016。，這種所有權說被認為“實際上是一種法律的財產說”*蔡桂生：《論詐騙罪中財產損失的認定及排除》，載《政治與法律》，2014(9)。。

法律財產說的主張并不可取。第一，這一學說以刑法的判斷從屬于民法這種從屬性思想為理論基礎。盡管就世界范圍尤其是德國而言，可以說“從20世紀30年代起，人們不再認為刑法從屬于民法”，“故法律的財產說喪失了理論依據”*⑧張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，載《中國法學》，2005(5)。，但在中國，刑法從屬性的主張仍有市場。例如，最近有學者從刑法謙抑原則的著眼點應從主要鉗制立法轉向制約司法活動的命題出發，認為刑法具有二次規范性，對財產犯罪的認定尤其是對財物概念、財物的他人性的判斷等而言，刑法必須和民法的立場保持一致。*周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》，2016(4)。至少是在財產概念問題上，這似乎就是在主張刑法從屬性說。更有學者主張，刑法在實質上受制于其與前置法之保護性規則共同保障的調整性規則的規定，因而刑法是從屬法、次生法，“前置法定性與刑事法定量的統一”是對刑法與其前置法在犯罪規制上的定性從屬性與定量獨立性關系的揭示與反映。*田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》，2013(3)。這可謂是明顯的刑法從屬性的主張。但作為憲法之下的基本法律，刑法與民法分屬不同的法律部門，“各種法律基于其固有的目的而產生不同的法律效果；目的不同，違法性的內容便不同”⑧，不存在以“法秩序的統一性”等為由而主張刑法從屬性的實質理由。第二，“純法律的財產概念”將權利等同于財產，而不考慮該權利有無經濟價值，可能涵蓋太廣，因為并不是所有的主體權利都具有財產權的特征；同時，因為占有、勞動力等一些“事實地位”具有經濟價值，卻并沒有以財產權利的形式存在，不會被認為是財產，又可能涵蓋太窄。*林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》(增訂三版)，148頁，北京，中國人民大學出版社，2009；江溯：《財產犯罪的保護法益：法律—經濟財產說之提倡》，載《法學評論》，2016(6)。第三，實踐中大量的詐騙罪都是針對不法原因給付物，不法原因給付物可以成為詐騙罪的保護對象近乎通說。*游濤：《普通詐騙罪研究》，66頁，北京，中國人民公安大學出版社，2012。而法律財產說卻無法對此予以說明。第四，在我國，成立財產犯罪通常有“數額”要求，如一種物品并無經濟價值就無法計算其涉案“數額”，主張法律財產說在此尤其存在障礙。由于具有上述缺陷，“法律的財產說在理論與實踐上的缺陷相當明顯，已完全崩潰”*張明楷：《刑法學》(第五版)，930頁，北京，法律出版社，2016。，“今天已經基本無人主張”。

(二)法律經濟財產說及其問題點

法律經濟財產說認為，除違法利益外，由法秩序保護的整體上有經濟價值的利益是財產。也就是說，個人經濟上的財貨總數，倘若可受法秩序保護，或至少不受法秩序非難，即為財產。這一學說在我國獲得了多數學者的認同。*王鋼：《不法原因給付對于認定財產犯罪的影響》，載《法學家》，2017(3)；江溯：《財產犯罪的保護法益：法律—經濟財產說之提倡》，載《法學評論》，2016(6)；蔡桂生：《刑法中侵犯財產罪保護客體的務實選擇》，載《政治與法律》，2016(12)；張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，219頁，北京，清華大學出版社，2006。盡管有論者認為當前德國司法判例的立場總體而言比較接近法律經濟財產說，但從其原則上對于非法獲得的占有仍認定為財產的立場來看，說德國判例更接近于經濟財產說也未嘗不可。法律經濟財產說又被稱為折中說。關于不法原因給付與詐騙罪的成否問題，這一學說與法律財產說在本質上相同；關于成立詐騙罪是否需要經濟損害的問題，這一學說與經濟財產說相同。*張明楷：《刑法學》(第五版)，930頁，北京，法律出版社，2016。折中說試圖調和法律財產說和經濟財產說的矛盾，但其否定了民法上違法的利益也能成為刑法上財產罪保護法益的可能，從而導致財產罪的保護法益較之法律財產說更為狹窄。是否有必要將處罰范圍劃定如此之窄存在疑問，這會導致對非法的價值一概不予保護，值得商榷。

二、經濟財產說的理論支撐

經濟財產說認為，作為整體的具有經濟價值的利益，即一個人所應得的財貨總和，就是財產，這和財產權是否被法律承認、是否有正當來源并無關系。據此，即便是民法上的無效債權、違法犯罪所得、不法原因給付物等，都能成為財產犯罪保護的財產，因此，這種學說又稱為純粹的經濟財產說。經濟財產說首先為德國的帝國法院所承認，第二次世界大戰后也為德國的聯邦最高法院所采納。經濟財產說的主要價值，在于其能夠有效地在財產犯罪領域杜絕法外空間的出現，從刑事政策上來看具有顯著的優越性。*王鋼：《德國判例刑法分則》，212頁，北京，北京大學出版社，2016。進一步說，刑法保護不正當來源的財產，可以相當程度地避免私力救濟。*林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，331頁，北京，中國人民大學出版社，2009；林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》(增訂三版)，149頁，北京，中國人民大學出版社，2009。在我國，由于訴訟成本高、效率低，法院判決得不到執行是常態，人們不信任法律，不通過法院，而是通過黑惡勢力等討債的，在民間不是個別現象。“在這種情況下，如果我們還縱容所謂的權利行使行為，只會使本已混亂不堪的包括財產秩序在內的社會秩序更加惡化。”*⑥陳洪兵：《經濟的財產說之主張》，載《華東政法大學學報》，2008(1)。經濟財產說總體上是可取的，具有較為堅實的理論支撐。

(一)刑法獨立性思想

從理論上說，法秩序統一性這一價值目標固然應該堅守，但這不等于違法一元論，不同部門法的違法判斷具有相對性*王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》，2015(1)。，這一點也必須承認。從我國法制史上看，相當長的時間內是“諸法合體，民刑不分”，后來民法才從刑法中分離出來，“從這個角度講，不是刑法從屬于民法，而是民法從屬于刑法”⑥。我國晚近以來的刑事立法也有意淡化刑法的從屬性，刑法與民法、行政法的界限越來越模糊，在有些領域，刑法立法者反而將在治安管理處罰上沒有相關明確處罰規定的行為直接規定為犯罪(比如在法律規定的國家考試中的“替考”行為)，有意彰顯刑法意義的獨特性和優先性。*周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》，2016(3)。在這樣的理論認識和立法背景下，經濟財產說以刑法的獨立性思想為理論基礎，有其合理性。*關于刑法獨立性主張的理由以及對刑法從屬于民法主張的反駁，參見張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，載《中國法學》，2005(5)。

(二)事實主義

法律財產說強調從形式上保護民事法上的權利，只要侵害了權利，不論有沒有實質的經濟損失，都認定造成財產損害。與此不同，經濟財產說則建立在事實主義的基礎之上。如德國最系統地展開經濟財產說的學者布倫斯即認為，損害是事實，法律也不能否認這一事實，民法只是決定這種損害由誰來負擔的法律后果，犯罪則隨著損害的發生而達到既遂。損害的恢復與損害的發生沒有關系。科爾哈斯也認為，無效的債權，只要有事實上的價值，就應當認定為財產，屬于財產犯的保護法益。*勞佳琦：《關于霸王嫖能否構成詐騙罪問題的探討》，載《江蘇警官學院學報》，2011(3)。這些主張都帶有明顯的事實主義的色彩。

(三)法解釋上的整合性

從刑法秩序一致性的角度講，強取、竊取或破壞盜竊犯偷來的東西，成立搶劫罪(或搶奪罪)、盜竊罪與故意毀壞財物罪。詐騙罪是財產犯罪的類型之一，財產概念的解釋也不能自外于其他財產犯罪，騙取小偷的贓物、騙取應召女郎的性勞務，均應成立詐騙罪。*林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，331頁，北京，中國人民大學出版社，2009；林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》(增訂三版)，149頁，北京，中國人民大學出版社，2009。這可謂是刑法解釋上的理由。

(四)經濟財產說未必以行為無價值論為前提

有日本學者指出，刑法的獨立性思想、事實主義、行為無價值論，是支撐經濟財產說的理論基礎。*林干人：《財產犯的保護法益》，138頁，東京，東京大學出版會，1984。之所以認為行為無價值論也是經濟財產說的理論支撐，是因為其認為，犯罪是對義務的侵害，犯罪人通過其行為所顯示的犯罪人的意思以及因此而對一般法秩序形成的危險性，是處罰的根據。即使基于這種處罰根據而保護了不值得保護的被害人，刑法也必須如此。*勞佳琦：《關于霸王嫖能否構成詐騙罪問題的探討》，載《江蘇警官學院學報》，2011(3)。在筆者看來，即便行為無價值論和規范違反說的支持者更容易采納經濟財產說的立場，但經濟財產說并不以行為無價值論為必然前提。換言之，即便是在違法性本質問題上采納法益侵害說和結果無價值論的立場，也同樣可能采納經濟財產說。這取決于對于財產犯罪“法益”的理解。只要是在刑法獨立性的框架之下，認為在刑法上值得保護的利益并不以具有民法權利為必要，就仍然可能承認事實上存在的經濟價值就值得刑法保護，就是刑法上的法益。所以，關鍵是對刑法與民法等關系的認識以及對法秩序統一性的具體理解，即便堅持結果無價值論，也仍然可以主張經濟財產說。

三、經濟財產說的具體展開

經濟財產說不僅具有較為充分的理論支撐，也在一定意義上得到了我國司法實務的具體印證，以下略舉數例予以說明。

(一)截取賄賂

通過“截賄”而行騙的事情常有發生。比如，自稱認識辦案民警可以幫忙，先后從因販毒而被拘捕的嫌疑人親屬處取得15萬余元，并虛構其中14萬元已經送出而占為己有。在此案例(截取行賄款案)中，法院審理后認定，行為人以非法占有為目的，謊稱錢已經送出，其行為已經構成詐騙罪，而送出的14 300元構成行賄罪，需要數罪并罰。*安徽省安慶市中級人民法院(2014)宜刑重終字第00001號刑事判決書。“因為行為人獲得財物的手段，屬于虛構事實的詐騙手段，行賄者因為行為人的詐騙而多支出的‘賄賂’，遭受了財產損失，受賄者因為行為人的詐騙而少收受‘賄賂’，同樣遭受了財產損失。盡管賄賂的財物屬于贓物，但并不表明贓物在被追繳前其事實占有狀態或所有權不受法律保護。”*肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，244 頁，上海，上海人民出版社，2006 。盡管也有法院判決對于這種基于非法占有目的的截賄行為是否構成詐騙(或者侵占)采取了回避態度*遼寧省東港市人民法院(2015)東刑初字第00163號刑事判決書。，但仍然應該認為，這種采用虛構事實或者隱瞞真相的方式騙取不法原因委托物或不法原因給付物的，能夠肯定其財產損害，有必要按照詐騙罪處理。

(二)騙取賭資

在我國，對于騙取賭資的案件，無論是設置圈套誘人參賭，以打假牌的方式“贏取”他人錢財的*參見《黃藝等詐騙案——設置圈套誘人參賭，以打假牌的方式“贏取”他人錢財的行為構成賭博罪還是詐騙罪》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(2007年第4集，總第57集)，33-42頁，北京，法律出版社，2007。，還是設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財的*，或者是利用自己準備的特定賭具控制賭博輸贏行為的*參見《王紅柳、黃葉峰詐騙案——設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財的行為，如何定性》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(2013年第1集，總第90集)，75-79頁，北京，法律出版社，2013。，都被司法機關認定為詐騙罪。“賭資在我國屬于投入非法活動中的金錢，將騙取賭資作為詐騙罪處理，說明司法機關并不關心金錢利益是否合法，這時判定財產受到侵害，就證明其采取的是純粹的經濟財產說。”*

不過，在騙取賭資的案件中主張應按照賭博罪處理的意見仍有市場，且1995年最高人民法院《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》也指出，行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。而如果按照純粹的經濟財產說，這時就應定詐騙罪，因此，這一規范性文件也被認為是經濟財產說的一處“解釋疑難”。*蔡桂生：《刑法中侵犯財產罪保護客體的務實選擇》，載《政治與法律》，2016(12)。但在該規范性文件之后，司法實務上針對相關案例及其分析仍認為，應將誘騙參與賭博的行為與賭博過程中的誘騙行為截然分開。如果行為人通過設置圈套等方式誘騙他人參賭，欺詐行為是為了保證賭博的順利進行，則應按賭博罪處理；反之，利用賭局誘使他人參賭并通過虛構事實、隱瞞真相的方法騙取參賭方財物，賭博輸贏完全由行為人一方掌控的，不符合賭博行為憑借偶然事實決定輸贏的特征，屬于以賭博之“名”行詐騙之“實”，此時應以詐騙罪論處，完全存在著之后轉化成搶劫罪的可能。*這樣來理解的話，上述1995年的《批復》也就不足以成為經濟財產說的一個解釋疑難。實務中常常將騙賭案件按照賭博罪處理的一個現實考慮是，一旦定性為詐騙罪，則與被告人相對的一方需認定為被害人，被告人通過賭博欺詐獲取的錢財(即贓款)應當發還被害人。比如在李海波詐騙案中，法院即明確判處“追繳各被告人的違法所得，發還各被害人”*《陳建新等賭博案》，最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選(分類重排本)》(刑事卷 6)，2881、2858頁，北京，人民法院出版社，2017。，而并未認定參賭者的財物屬于賭資而予以沒收。對此，相應案件的主審法官認為，“正是由于被告人客觀上設置了不法原因，進行了詐騙行為，被害人才產生了認識錯誤，處分自己財產，使自己的財產遭受損失。因此，認為行為人參與賭博活動，由此而導致的財產損失、賭債、賭資不受民事法律保護，從而使得本案沒有被害人，進而阻卻本案被告人成立詐騙罪的理由也是不能成立的。”*《王愛國詐騙案》，最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選(分類重排本)》(刑事卷 6)，2894頁，北京，人民法院出版社，2017。不過，此類案件中的被害人實際上也是賭博參與人，贓款發還賭博參與人，勢必造成對賭博行為打擊不力的問題。對此，有論者建議，應當區別不同情況進行處理：如果被害人本不具有賭博意思，而是基于行為人的欺騙而產生賭博意愿，并陷入賭博陷阱，從而被騙錢財的，因被害人不具有通過賭博進行營利的目的，對其合法財產權益應予保護，故對于扣押或者退繳的贓款應當發還被害人，或者責令被告人退賠被害人經濟損失；如果被害人本身也是參賭人員，由于其具有通過賭博進行營利的目的，其本身積極參與賭博行為，因此，其所輸錢款屬于賭資，對于賭資無須通過行政處罰程序予以沒收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒收。參見《王紅柳、黃葉峰詐騙案——設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財的行為，如何定性》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(2013年第1集，總第90集)，79頁，北京，法律出版社，2013。

值得注意的是，有論者基于法律經濟財產說的立場，也對騙賭(以及明知是假毒品而加以販賣)行為構成詐騙罪給出了說明。其認為，在不法原因給付人(比如參與賭博者)因受到受領人欺騙而實施不法原因給付之時，給付人并不喪失損害賠償請求權，從而其所給付的財產仍是法秩序所保護的財產，其因受到欺騙而遭受了財產損失，行為人因此構成詐騙罪。*江溯：《財產犯罪的保護法益：法律—經濟財產說之提倡》，載《法學評論》，2016(6)。但問題在于“在不法原因給付人因受到受領人欺騙而實施不法原因給付之時，給付人并不喪失損害賠償請求權”這一結論本身是否成立。無論是在前述截取賄賂的場合、此處被欺騙而參賭的場合還是后述的故意販賣假毒品的場合，財物給付人對于自己給付的財物將用于行賄、賭博或者購買毒品這一點本身終究是明知的，在此意義上的給付就仍是“不法”的，以這種給付是因受到領受人的欺騙而做出的為由認為其仍受法秩序所保護，理由未必充分。相比較而言，不去糾纏于財物本身的“合法性”與否，而是聚焦于其經濟價值，通過經濟財產說對此予以說明，則要順暢得多。

(三)騙取毒品和槍支彈藥

有觀點在原則上承認“第三人騙取他人非法占有的財物可以成立詐騙罪”的前提下，又認為，由于持有毒品和槍支彈藥均屬可罰，若認定從毒販手中騙取毒品構成詐騙罪，會使得一部刑法中出現評價上的自相矛盾，使人懷疑持有毒品不是犯罪*蔡桂生：《論詐騙罪中財產損失的認定及排除》，載《政治與法律》，2014(9)。，并進而認為這也是經濟財產說的一處“解釋疑難”*蔡桂生：《刑法中侵犯財產罪保護客體的務實選擇》，《政治與法律》，2016(12)。。確實，即便在今日的德國，毒品交易中的毒犯仍不能援引詐騙罪條款而要求騙得毒品的買客為毒品付款，因為毒犯給付的是不受刑法保護的毒品；而買客請求毒犯返還毒資的，則受詐騙罪條款保護，因為他支付的是“干凈的錢”，2003年，德國聯邦法院還認定賣大麻卻交付巧克力給買客的毒犯構成詐騙罪。在我國，最高人民檢察院1991年4月2日《關于販賣假毒品案件如何定性問題的批復》以及最高人民法院1994年12月20日《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第17條都規定，明知是假毒品而冒充毒品販賣的, 以詐騙罪定罪處罰，司法實務中據此通常也只單向將以假毒品欺騙買客獲取財物認定為詐騙。論者認為：“可以認定，當買客倒過來騙取毒販子的毒品時，毒販的毒資請求權不受保護。”*蔡桂生：《論詐騙罪中財產損失的認定及排除》，載《政治與法律》，2014(9)。但是，筆者不承認這種特殊性和例外。即便對于毒品的非法占有(持有)本身是一種刑事違法，這也并不妨礙從毒品持有者手中騙取毒品的行為仍具有可罰性。這是因為，即便認為毒品等違禁品不存在合法的交易市場，也不能否定其本身客觀上具有經濟價值；況且，也可以認為，持有人對于毒品等的占有本身就具有經濟價值，對這種占有的侵害也會導致經濟財產的損失。這樣來看，不按照詐騙罪等財產犯罪處理，無疑是對相應行為的縱容。按照法律經濟財產說，毒品等違禁品在被國家沒收之前，私人對其的持有為行政法和刑法所禁止，并不具有合法性，從而不屬于財產犯罪的行為客體，對于這些違禁品的侵害不能認定為財產犯罪*江溯：《財產犯罪的保護法益：法律—經濟財產說之提倡》，載《法學評論》，2016(6)。，這不但會導致處罰上的漏洞(得出無罪結論時)或者不恰當(按照妨害社會管理秩序罪或者其他犯罪類型處理時)，也和相關司法解釋的結論不協調。在筆者看來，將騙取、竊取、奪取毒品等違禁品的行為按照相應財產犯罪處理并不屬于刑法評價的自相矛盾，這是因為加害與被害本就是相對的。就像在互毆造成雙方輕傷的場合，兩方都既是加害人又是被害人一樣，在騙取毒品的場合，毒品持有者針對國家的毒品管理制度而言是加害人，但針對實施欺騙者而言，又是財產損失的受害人。因此可以說，在涉及從毒販處騙取毒品以及與此相同性質的騙取他人非法持有的槍支彈藥的問題上，經濟財產說仍應貫徹，并不足以成為一處“解釋疑難”。至于違禁品的具體數額問題，2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規定，“認定盜竊毒品犯罪數額，可以參考當地毒品非法交易的價格”，這明顯體現了經濟財產說的立場。盡管這一《紀要》為2008年最高人民法院印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》所取代，而后者僅規定“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計犯罪數額，根據情節輕重予以定罪量刑”，但后一《紀要》仍認可了毒品的“財物”屬性，仍可以說是經濟財產說而非法律經濟財產說的證明。

四、對經濟財產說所謂缺陷的回應

經濟財產說遭受的一個批判是，其不利于保護所有權人或者債權人的財產。例如，債權人通過欺騙方法實現債權的，也成立詐騙罪，這可能難以讓人接受。*⑦張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，載《中國法學》，2005(5)。然而，即便在上述場合得出所有權人或者債權人構成詐騙罪等財產犯罪的結論，也是旨在指引這些權利人盡可能放棄私力救濟，通過正當的、合法的途徑行使權利，否則，就可能構成犯罪。在刑法獨立性說的立場之下，民法上的權利人這一身份并不足以成為刑法上財產犯罪的免罪金牌，就此而言，這樣的結論有一定的合理性，并非“難以讓人接受”。同時也需要明確，盡管根據經濟財產說，能夠肯定受騙方客觀上存在財產損失，但不等于在這一立場看來，所有權人將他人占有的自己財物騙回的，或者債權人通過欺騙方式實現債權的，必然成立詐騙罪。對此，可能存在以下不同的出罪路徑。路徑之一，認為“非法占有目的”是主觀構成要件要素，而所有權人、債權人原本就沒有非法占有目的*有觀點認為，“非法”占有目的中的“非法”，既可能是實體上的，也可能是程序上的，只要具有手段的非法性即可肯定非法占有目的。參見武良軍：《暴力、脅迫行使債權行為的刑法評價》，載《政治與法律》，2011(10)。但單純根據手段行為的違法而肯定行為人的非法占有目的，既和刑法第238條第3款的規定不符，也會導致將實體問題和程序問題混同，還會導致不當地擴大處罰范圍，實為不妥。，從而否定其詐騙罪的構成要件該當性。事實上，司法實務中，對于所有人擅自取回由公權力機關依法查封、扣押的財產的，通常并非按照財產犯罪處理，而是明確體現出這樣的傾向：如果是取回財物之后并不向公權力機關提出索賠的，則因其主觀上欠缺非法占有目的，只構成非法處置查封、扣押、凍結的財產罪等妨害社會管理秩序罪，而不構成侵犯財產罪*參見《陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產案——竊取本人被司法機關扣押財物的行為如何處理》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例 5 (妨害社會管理秩序罪)》，171-172頁，北京，法律出版社，2012。；如果是取回財物之后又向公權力機關申請賠償的，才肯定其非法占有目的，進而成立相應財產犯罪。*《葉文言、葉文語等盜竊案——竊取被交通管理部門扣押的自己所有的車輛后進行索賠的行為如何定性》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例 4(侵犯財產罪)》，322-325頁，北京，法律出版社，2012。由此看出，司法實務上既沒有否定本人所有的財物可以成為侵犯財產罪的對象，又對此采取了比較克制的態度。盡管也有學者基于“司法機關對于財物的占有也值得刑法保護”的理由而對這樣的實務立場持否定態度*張明楷：《法益初論》，605頁，北京，中國政法大學出版社，2000；黎宏：《拿走被依法扣押財物定盜竊罪：法理充足，實踐認可》，載《檢察日報》，2010-12-14。，但這種實務傾向本身是客觀存在的，不容忽視。路徑之二，承認“以所有人事后索賠的行為來回溯性地建構一個其擅自取回所有之財物時的非法占有目的，顯然不符合主觀目的與客觀行為必須同時存在的原理”*江溯：《財產犯罪的保護法益：法律—經濟財產說之提倡》，載《法學評論》，2016(6)。，進而認可所有權人、債權人存在“非法占有目的”并肯定詐騙罪等財產犯罪的構成要件該當性，在之后違法性判斷的法益衡量中，以所有權或者債權可以對抗占有(包括合法占有)為由而否定詐騙罪等的成立。路徑之三，不接受上述兩個路徑，而是在滿足緊迫性等要件的場合，主張通過“自救行為”這一違法性阻卻事由出罪。

經濟財產說面臨的另一個批判是，其過于擴大財產罪的處罰范圍，至少與我國的國情、刑事政策不相符合，例如，欺騙妓女使其與自己發生性行為的，也要構成詐騙罪，可能難以被國民接受。⑦但對于騙取有償性服務的行為，只要達到數額標準，就同樣應該認定為詐騙罪，“難以為國民所接受”即便是事實，但“國民的可接受程度”常常是變化并需要引導的，不足以構成否定經濟財產說的實質理由。根據批判者的觀點：(1)如果行為人原本沒有支付嫖宿費的意思，欺騙妓女使其提供性服務的，由于性服務本身充其量是一種勞務，應排除在財產性利益之外，所騙取的性服務這一利益不具有經濟價值，妓女沒有遭受財產損失，行為人不成立詐騙罪。(2)如果行為人原本打算支付嫖宿費用，與對方發生性關系后，采取欺騙手段使對方免收嫖宿費的，屬于欺騙對方使其免除行為人的非法債務，欺騙行為沒有侵害賣淫者的合法財產權益，賣淫者也沒有財產損失。*張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，載《中國法學》，2005(5)；西田典之：《刑法各論》(第六版)，213頁，東京，弘文堂，2012。至于(3)在妓女已經獲得嫖宿費用之后，嫖宿者使用欺騙的手段騙回所給付的嫖宿費的場合，未見批判者明確表態，但如果得出同樣否定妓女財產損失的結論，恐怕會導致對其權利保護的不力局面，也和前文所示我國司法實務上對于截取賄賂、騙取賭資等行為按照詐騙罪處理的現狀有失協調。而如果得出肯定財產損失的結論，則判斷妓女是否存在財產損失進而是否成立詐騙罪就會取決于嫖宿費用尚未支付(而通過欺騙免于支付)還是已經支付(而將其騙回)，其中的不均衡也是顯而易見的。在經濟財產說看來，(3)的場合自不必說，即便是在(1)和(2)的場合，也能在雙方約定的數額范圍內肯定妓女的財產損失，也就是說，賣淫女所損失的并非是其所支付的有償性行為這一“勞務”，而是就此所約定的報酬。*陳洪兵：《經濟的財產說之主張》，載《華東政法大學學報》，2008(1)。順便指出，在德國，司法實踐中主張經濟財產說較為常見，盡管德國聯邦法院早先曾判決，嫖宿妓女后用假幣支付嫖資的，不構成詐騙罪，但這就明顯偏離了經濟財產說。到2001年德國出臺了保護妓女權益的法案后，德國法院則用詐騙罪保護妓女的嫖資請求權。而在日本，對于欺騙賣淫這種案件雖有爭議，但實務上肯定詐騙罪的判決和理論上的肯定主張也同樣引人注目。*實務判決，參見名古屋高判昭和30年12月13日，《高等裁判所刑事裁判特報》2卷24號，1267頁；理論上的肯定主張，參見西田典之：《刑法各論》(第六版)，213頁，東京，弘文堂，2012。給付在先場合的騙取錢財屬于騙取“財物”，給付在后場合的騙免債務屬于騙取財產性利益，就財產損害而言本質上是一樣的。至于批評者所謂的肯定被騙妓女存在財產損失“至少與中國的國情、刑事政策不相符合”的論斷，很大程度上是刑法教義學立場之外的“先有結果后找理由”，未必具有足夠的說服力。

經濟財產說面臨的一個關鍵性批判是，按照這一學說，一些諸如去世母親唯一遺物這樣的具有主觀情感價值卻欠缺客觀經濟價值的物品無法得到保護。但是，可以通過主張特殊物品對被害人所具有的“情感價值”也是一種經濟價值來化解這一問題。*付立慶：《論刑法介入財產權保護時的考量要點》，載《中國法學》，2011(6)。需要說明，這并非是將任何沒有經濟價值的物品都一概作為“財物”看待，因此也就不是對于經濟財產說的放棄或者無原則擴張，而是僅限于特定物品對于法益主體而言“具有主觀情感價值”且無可(或至少是難以)替代時，裁判者經過綜合衡量判定該物品具有重要的財貨屬性，從而例外地將其認定為“財產”。就此而言，也就仍然堅持了經濟財產說的基本框架，在與純粹的經濟財產說加以區分的意義上，可將此種主張稱為“修正的經濟財產說”。這種主張的顧慮在于，主觀情感價值終究無法用金錢衡量，和我國刑法成立財產犯罪要求的“數額較大”之間可能難以兼容。不過，具體數額計算實際上是法定刑選擇問題，鑒于我國相關立法過于強調數額而輕視情節的現實，按照“存疑有利于被告”的原則，適用最低檔法定刑即可。

五、經濟財產說的所謂障礙及其破除

主張經濟財產說所面臨的真正障礙不是來自實務處理，而是來自立法本身。我國刑法第91條規定了“本法所稱公共財產”的范圍，第92條則規定了“本法所稱公民私人所有的財產”的范圍。有論者認為，其中，第92條強調“合法”或“依法”，第91條雖未如此強調，但因為我國是社會主義公有制國家，因此公共財產具有當然的合法性，所以，無論是公共財產還是公民私人所有的財產，作為財產犯罪之對象的“公私財物”，其前提是具備合法性，即并非法秩序所禁止之物或者利益，并進而認為，我國刑法立法對財產犯罪采取的是一種類似于法律財產說的財產理論。*江溯：《財產犯罪的保護法益：法律—經濟財產說之提倡》，載《法學評論》，2016(6)。另有論者認為，我國刑法第92條明文宣示了刑法上的財產不包括違法的財產，這可看作是法律經濟財產說在刑法條文上的明確依據。*蔡桂生：《刑法中侵犯財產罪保護客體的務實選擇》，載《政治與法律》，2016(12)。

但本文認為，上述刑法立法規定不足以成為主張經濟財產說的法律障礙。對此，至少有兩種解決思路：(1)恰當界定刑法第91條中“國有財產”的范圍，在刑法第64條“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫”的意義上，將公民私人非法所有的財產直接認定為“國有財產”，進而認定為“公共財產”，并最終認定為財產罪的行為對象“公私財物”。*陳興良：《規范刑法學》(第三版)，835-836頁，北京，中國人民大學出版社，2013。對這種思路的顧慮或許在于，根據我國物權法第23條，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外，因而公民私人非法所有的動產在被沒收之前，國家并未現實享有所有權。*張明楷：《法益初論》，582頁，北京，中國政法大學出版社，2000。但即便如此仍可認為，國家是否進行了沒收只具有法律程序上的意義，并不否認此時在最終歸屬上，財產是國家所有的。(2)如不采取上述思路，也可以認為，刑法91條、92條關于公私財物的規定是從所有權說或本權說角度進行的規定，并不能直接作為法律經濟財產說的根據。進一步說，雖然刑法第92條強調“公民私人所有的財產”的“合法”或“依法”，但這是對“所有權”的描述或者界定，并不妨礙公民由于違法甚至犯罪行為而“非法占有”的財產屬于“依法歸(所有權人)個人所有的其他財產”，因而仍然屬于所有權人“私人所有的財產”。不論何種途徑，總體上都可解決經濟財產說與刑法第91條、92條的兼容性問題。不過，話說回來，此時經濟財產說與法律經濟財產說的差別也就沒有那么大了。既然如此，與其竭力主張“法律經濟財產”概念而遭受對實務處理說明不力的詰問，不如直截了當地主張經濟財產說。