論犯罪過失的認定

李麗秋

（100084 清華大學 北京）

在二元論的三階層構成體系中，犯罪故意屬于主觀構成要件，學界對其判斷有著巨大爭議。本文肯定了故意與過失的非規范層級關系，并從新過失論的理論基礎出發來討論如何認定過失犯罪。

一、故意與過失的定義與二者之間的關系

在過失與故意的定義本身就有爭議。其中有觀點認為過失與故意是兩種相互排斥的心理狀態。另外一種觀點是過失與故意之間存在規范的層級關系，故意可以包含過失在內。筆者認為，在認定犯罪的主觀構成要件時，承認故意與過失的層級關系，但并不一定是“規范”意義上的層級關系。即我們可以說在不能確定行為人有故意的心理狀態時來斷定他至少存在過失，但不能在學理上生硬的認為故意比過失增加了哪些構成要件。

這樣的判斷的優點在于：首先，在邏輯上更為清晰。故意與過失在我國《刑法》中都屬于描述性的定義，并沒有客觀的規范構成。從邏輯上歸為層級關系，在排除意外事件且至少滿足了過失的構成要件的情況下，使得行為人的心態完全落入故意、過失的范疇中去，免去了證明不是甲，還要證明是乙的重復論證當中。

其次，在司法實踐中更容易運用。在部分疑難案件故意和過失的認定上，確實存在事實認識不清，無法準確厘清行為人主觀罪過形式的情況。非規范的層級關系使得司法人員可以根據客觀表象來推斷行為人的主觀心態，便于案件定性。

最后，更有利于保護行為人。由于證明行為人的故意是比過失更為深入的層級，在不能證明行為人故意的場合，基于“無罪推定”的要求，可以使行為人的權益得到最大化的保障。

二、認定犯罪故意的兩個要件

犯罪故意分為直接故意和間接故意。長期困擾刑法學界以及司法事務界的一個難題是如何區分間接故意與有認識的過失。目前關于認定犯罪故意的學說有：意志因素說、認識因素說與規范的客觀說，而具體又可以分為容任說、認真看待說、漠然性說、可能性說、概然性說、避免意思表現說、未阻隔的危險說、典型故意風險說等多種學說。各種學說并不是互相對立的關系，而是互相補充、相互印證的關系。

如母親喂食女兒安眠藥案①中，母親一日欲自殺，但怕其幼女見到其自殺場面，因此喂其服食安眠藥一顆。后母親割腕后又蘇醒，但其女兒因為服用過量安眠藥而死亡。本案中，母親供述其曾經看過有報道稱可以用安眠藥幫助小孩睡覺，并且其自身也一直在靠安眠藥幫助入眠。母親心想自己吃兩顆才有四五小時的藥效，那么給孩子吃一顆，應可使其沉睡而不至于過量。

根據容任說，行為人容忍危害結果發生的，成立間接故意，否則為過失。這里，有理由相信母親真摯的相信一顆安眠藥不會致死，因此可以認為成立有認識的過失。根據認真看待說，行為人嚴肅認真地認識到了發生危害結果的可能性，但卻仍然實施行為的，是間接故意。由于母親雖然應當知道安眠藥有致死的可能性，但是根據她自身的經驗，認真思考過了一顆安眠藥的劑量不應當致死，因此據此應判斷為有認識的過失。根據漠然性說，行為人對于危害結果的發生漠不關心的，成立間接故意。此處明顯不符合。根據可能性說，行為人認識到發生危害結果的具體可能性時，即為間接故意。母親確實應當認識到服用安眠藥的風險，那么根據此理論，應當成立間接故意。根據概然性說，行為人認識到發生危害結果的概然性時，是間接故意。由于此學說的概然性不能明確定義，因此母親雖然有認識到危害結果的可能，但不能證明是否滿足概然性的條件。根據避免意思表現說，如果行為人通過其他措施體現了其避免結果發生的意思，則為過失，否則為間接故意。由于母親沒有采取其他措施來避免危害結果的發生，成立間接故意。根據未阻隔的危險說，如果行為人客觀上通過高度危險的行為創設了未阻隔(也即無法控制)的危險，導致危害結果的發生僅取決于偶然因素時，成立間接故意。此處母親確實創設了無法控制的危險，因此成立間接故意。根據典型故意風險說，當行為人的行為在抽象意義上可以被視為導致結果的方式，而且由此創設的風險是一種典型的故意風險時，成立間接故意。服用安眠藥屬于典型的故意風險，據此應成立間接故意。

由此我們看出，經過不同學說的分析，得到的結果也不盡相同，但是綜合比較來說，成立有認識的過失的合理度更大一些，因此認定其成立有認識的過失更為妥當。

三、認定過失犯的核心問題——注意義務的違反

從新過失論的立場出發，過失的本質在于行為人對注意義務的違反。因此，如何確定注意義務的范圍就成為了過失犯中的核心問題。我國的通說觀點是注意義務包含了結果預見義務與結果回避義務，即注意義務為認識具體行為所導致的造成法益損害的危險，并且對之加以相應的注意與避免。

但我對于這種通說觀點持懷疑態度。因為結果回避義務往往是行為人的外部行為，雖然很多時候通過外部客觀事實可以說明行為人的主觀心態，但是將客觀外部行為作為主觀心態的構成要件，則擴大了其構成犯罪的范圍，不僅違反了刑法的謙抑性，也不符合邏輯。

除此之外，作為過失的構成要件，必須滿足過失的屬性、特征。即過失是一種心理狀態，是行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理狀態。但是結果回避義務明顯不符合心理狀態的定義。因此，在滿足了結果預見義務和結果回避義務而仍然發生危害結果的，可以明確的定義為不滿足過失的構成要件。但是對于那種只滿足了結果預見義務而沒有履行結果回避義務而發生危害結果的行為人，不能一概以過失行為而論。特別是在有認識的過失的場合，這種場合行為人預見的往往是有利的條件，即本意是不希望危害結果的發生。在預見度很小的情形下，還要求行為人履行了結果回避義務不太實際。況且結果回避義務本身就有客觀歸罪的嫌疑。因此，不能為了保護法益而擴張注意義務的范圍，因為行為在結果發生前本有多個面向，不能要求人們以有限的精力去遇見無盡的行為性質，否則只會徒增生活的負累，擾亂人們寧靜的生活。

注釋：

①臺灣板橋地方法院刑事判決1998年度訴字第2332號。