商標使用對未注冊商標的意義

李珍權

（361005 廈門大學 福建 廈門）

一、 在商標注冊主義下未注冊商標的先使用保護

商標權基本上涵蓋著商標專有權及商標使用權這兩者，而在商標經注冊取得制度下注冊的商標必然享有商標專有權，而此為一種排他性的支配權。然而在商標注冊主義制度下，商標的立法較強調注冊商標專有權的保護，于是容易使人在某種程度上就認為商標權只有注冊商標專有權一種，而事實上這是一項對商標權的曲解。因為商標的使用人享有商標的使用所獲得的不僅是一項利益也是權利，所以應當受到法律的保護。盡管它沒有達到法律授權位階上的權利，只能視為一種事實上的權利，但這權利等于是賦予未注冊商標權人對該商標享有占有、使用、收益、處分的權利。①然而由于我國采商標注冊主義制度所以側重專用權，因此其對未注冊商標保護是比較弱的，同時未注冊商標只有能滿足一定構成要件，如具合法性、發揮了商標功能、有實際使用的事實等先決條件下，未注冊商標才能因著商標使用而受到法律保護的法益基礎。因此，在先用使用權的設置便是從商標法層面上對未注冊商標保護的一種特殊設計，以因應商標的使用而享有利益的保護。

（一）在先使用的原則

不論各國對商標是采使用主義制度或注冊主義制度，皆賦予在先使用的未注冊商標享有一定程度的法律保護。②其目的即是賦予商標先使用人針對后注冊商標權人，可以作為主張侵害其商標注冊人的抗辯理由。而商標在先使用權又稱商標先用權，是從商標積極使用的維度觀之，即商標注冊人取得商標注冊后,仍然允許商標先使用人可以繼續使用該商標。因為先使用人的商標或許已在消費大眾之間產生馳名，因此法律應當準許先使用人在原本的使用的范疇之內繼續享有權利來進行商標使用。再則，若商標權人在同類商品或者類似商品類別申請注冊之前已經有先使用者，而且先使用者的商標，同時其的使用也在消費者心里產生一定影響力的情況，此時先使用可在原本的范疇來繼續進行使用而該注冊商標權人并無權利來禁止之，而此體現在我國現行的《商標法》第59條第3項的立法中。

（二）在先使用保護法律定位

第一，設置在先使用權的保護之目的乃基于平衡商標利益。在商標注冊主義制度下，商標注冊是商標受保護的前提，因此自然對未注冊商標的保護相對較弱。然而大多數國家均意識到在此制度下對商標先使用者的利益保護并不周延，故而才設計了商標在先使用的保護制度，此乃是商標經長期使用后會形成信譽進而增加商標的價值，因此在先使用制度的設計就等于彌補了注冊取得商標權主義欠缺的地方。同時，這也是尋求在注冊商標權利人與已先使用的未注冊商標權人二者之間形成一種合理的權利平衡，如此可以在尊重實行商標經注冊取得的制度下又同時能兼顧實踐商標權利的本質以利市場交易的公平性。

第二，體現商標的功能性地位及其價值。若商標具有高的知名度，則其商標符號與特定商品之間的“聯系”就比較牢固的，從相關公眾知悉維度來看也會表現出一定強度的聯系，而這聯系是隱藏在“知名度”之后。但是從先使用人的商標是無法通過公眾查詢而得知其存在，在此情狀中對于在先使用人的商標的唯一聯系因素就只有來自于“使用”，所以它是基于商標被使用的情況而受保護的聯系關系。此外，我們都明白一個道理，要體現商標的識別性功能及其價值的方式，乃為將商標實際使用在商品或服務之上。

第三，在先使用權之目的在于保護已經使用同時其在消費者有一定影響力的先使用的商標標志，同時也是為了彌補注冊主義的原則帶來的缺陷而設置的一項變通的制度，也算是對社會公眾與存在的事實作為一種保護。所以，在先使用未注冊商標保護的設置乃是體現的商標使用的功能性地位及商標價值。

二、 商標使用在商標取得制度中的根本作用

依據美國司法實踐中認為，商標權源自于“使用”，因為產生商標權的基礎因素在于商標標志是否能體現了指示產源的基本功能。因此，只有商標權人將某種標志，用在其市場所提供的商品或服務之中，同時建構一項商標標志和商品或服務來的指代關系，如此才能夠讓消費者知悉并進而認同此指代關系因此才能夠實現商標法商標識別功能之目的。舉例，在有影響力的未注冊商標中消費者對該商標標志已經建立一個對應關系，一旦商標權人對此商標標志正常使用就自然會增加此商標標志和來源的對應關系，于是在消費者心中產生一種只要接觸該商標標志就自然在商標權人產生了聯想的心理反應。

三、 小結

由于“商標使用”是作為實體商品或服務與標志產生聯結性的工作，具有使該符號與其背后所欲傳達信息產生連接的功能，使消費者能感受到在商品背后所代表的是多重的象征意義，進而透過“商標使用”作為媒介而具備財產權的條件。因此當我們以“商標使用”的視角來檢視未注冊商標時，便可形成一個“未注冊商標若不構成商標使用”要件，則會導致其商標的生命畫下句點，則也無須賦予此標志在先使用的權利與保護措施。總而言之，商標使用對未注冊商標的問題，可以由商標維持的視角來審視，更可以落實到判定此商標在先使用權的決定。所以說“商標使用”對于商標法而言，是維系《商標法》的基礎理由，它實具非常重要的地位。

注釋：

①劉春田,主編.知識產權法[M].北京：北京大學出版社,2014.250-251.

②以美國所采行的“使用主義”制度為例，即先使用商標之人可獲得商標注冊外，法規更規定商標權人有主動向官方呈報商標“使用情形”之義務，申請人若未呈報或呈報內容不實，將有可能使商標無法注冊或注冊遭到撤銷。美國雖采用先使用主義，但注冊即證明擁有商標獨占使用權的證據。因此發生侵害時受聯邦法院管轄，可同時主張如扣押、沒收、申請禁制令等商標法的法定權力。亦可向美國海關總署登記，以阻止他人相同商標之相同或近似商品進入美國的擋關服務。同時，商標注冊后持續使用滿五年，該商標具不可對抗性，他人縱然有使用在先之商標也不可來撤銷.