關于董事、監事離職制度的思考

張 毅

（200120 上海達觀管理咨詢有限公司 上海）

董事、監事是公司治理模式下的受托人，是公司機關的成員，是公司事務的執行者、管理者和監督者。董事、監事選任或離職都需要通過正式程序而產生法律效力。但是，我國公司法關于董事、監事離職問題上相關制度設計存在不足，使得公司與離職的董事、監事在離職過程中的責任義務分配不均衡，尤其是有限責任公司的董事、監事提出辭職后，在公司不配合的情況下往往不能順利地解除職務，發生爭議后也難以獲得司法救濟。

一、我國現行法律框架下的制度安排

（一）《公司法》的相關規定

我國公司法著重于董事、監事的選任，相關制度的規范也較為全面。如《公司法》第37條第1款第2項規定了非由職工代表擔任的董事、監事的選舉和更換的職權由股東會行使；第45條第1款規定了董事的任期由公司章程規定；第52條第1款規定了監事的任期每屆為三年；第146條規定了董事、監事的任職資格的消極條件。這些制度安排為公司提供了普遍適用的規則，降低了公司在董事、監事的選任、任期、任職資格方面操作上的不確定性，從而減少爭議，提高了公司在此等事務上的運行效率。

但是，在董事、監事離職制度上，我國公司法的安排較為簡單，不夠完備。如《公司法》第45條第2款規定，“董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。”，及《公司法》第52條第2款規定，“ 監事任期屆滿未及時改選，或者監事在任期內辭職導致監事會成員低于法定人數的，在改選出的監事就任前，原監事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行監事職務。”。上述兩個條款被認為“有助于解決董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職等致董事會空缺，有助于公司的正常運行”①，成為董事、監事在任期屆滿或辭職后的一項法定義務。

《公司法》第100條規定，股份公司董事人數不足本法規定人數或者公司章程所定人數的三分之二時，應當在兩個月內召開臨時股東大會。該條款將董事會人數不足作為股份公司召開臨時股東會法定事由之一，召開臨時股東會成為股份公司的一項義務。“如無正當理由延期召開，利害關系人可依法追究公司及董事會成員的法律責任。”②。但《公司法》并沒有將監事會出現人數不足的情形作為股份公司召開臨時股東會的法定事由。有限責任公司出現機構成員人數低于法定要求的情形時如何處理，《公司法》也沒有做出規定。由于有限責任公司臨時股東會召開事由并非強制性規定，公司完全可以拖延召開以更換董事、監事作為議題的臨時股東會，并且可以依據《公司法》第45條第2款及第52條第2款的規定，要求離職的董事、監事繼續履行職責。這是《公司法》的一個制度性漏洞。

（二）部門規章的相關規定

中國證監會、深圳證券交易所、中國上市公司協會分別發布《上市公司章程指引》（2016）、《深圳證券交易所主板上市公司運作規范指引》（2015）、《上市公司監事會工作指引》（2015），以規范上市公司處理董事、監事離職過程中的行為。《上市公司章程指引》第100條規定，董事可以在任期屆滿前辭職，董事辭職必須向董事會提交書面辭職報告，除因董事的辭職導致公司董事會低于法定最低人數，辭職自辭職報告送達董事會時生效。《深圳證券交易所主板上市公司運作規范指引》第3.2.10條，不僅確認董事、監事、高級管理人員可以辭職，而且規定了在辭職導致公司董事會或監事會低于法定最低人數時，上市公司應當在二個月完成補選。《上市公司監事會工作指引》第8條“監事的任期”中“提醒關注”，當出現未及時改選或監事辭職導致公司監事會低于法定最低人數時，當事監事可要求上市公司及時進行補選；上市公司遲遲不進行補選的，監事可向公司所在轄區的證監局或公司掛牌的證券交易所反映、報告。

上述指引彌補了我國公司法規則上的缺失，為上市公司提供了處理董事、監事辭職相關問題的程序性路徑。既對上市公司及時完成補選提出明確要求，以維護公司機關有效運作，同時關注和保護當事者個人的權益，更給予當事監事敦促上市公司及時補選和向監管部門報告的救濟措施。但是，以上工作指引為部門規章，其調整對象僅及于上市公司。無法規范那些在公司治理的規范程度上普遍不如上市公司，在類似問題上所產生的爭議、暴露的矛盾其實更為突出的廣大中小企業。并且廣大中小企業也缺乏通過完善公司章程來對相關問題做出安排的經驗和動力，所以亟待在公司法層面彌補漏洞，提供普遍適用的規則。

二、現實問題的分析

我國首部公司法是在國有企業改制和經濟體制改革的背景下于1993年出臺的。基于“當時立法者的認識問題”“由于當時的歷史局限和歷史條件使然”③，1993年《公司法》是一部“沒有內部治理問責和可訴性的法。對于公司治理中的責任分擔界定不清，對于司法介入幾乎沒有規定。”④。在當時，被委任的董事、監事與委任方存在特殊的組織關系，所以對于董事、監事的任免仍不可避免地沿襲了官員任命機制的那一套做法，股東對董事、監事的去留還是擁有相當大的決定權和自由度。同時，董事、監事的離職所涉及個人利益的影響并不為當時立法者所關注。所以，1993年《公司法》只有關于董事、監事任期的規定，并沒有董事、監事離職的規定。

2005年對《公司法》進行修訂的總體思路是尊重公司自治，突出公司章程在公司治理中的重要作用。將董事、監事問題放在公司內部治理的大環境下，主張由公司自己制定規則來處理內部關系，司法不介入。2005年《公司法》對1993年《公司法》原第46條和第53條所做的修訂，增加了改選出的董事、監事就任前，原董事、監事仍應當履行職務，以延展原董事、監事責任期限的方式來維持公司機關在形式上的符合法定要求。但是這樣的制度安排客觀上模糊了究竟誰才是維持公司機關人數符合法定要求的真正責任人的問題。維持公司機關人數就需要進行補選董事、監事；選舉董事、監事是股東會的職權，需要召開股東會；召集股東會是公司董事會的責任。所以，公司董事會才是維持公司機關人數符合法定要求的真正責任人。

董事、監事離職，不管是主動辭職還是被動離職，其所要達到的目的是解除相關職務，終止相應的權利義務關系。尤其是對于主動辭職的董事、監事來說，如果辭職之后卻不能解除職務，還需繼續擔負責任義務，顯然違背了當事人辭職的初衷。董事、監事離職會導致其與公司利益不再契合，甚至產生沖突，當事人也就不再適合作為受托人繼續擔當公司事務執行者、管理者、監督者的職責，公司理應盡快選擇其他合適人員來接替。

三、問題解決的思路

（一）借鑒和參考國外立法經驗

關于公司機關成員離職，以及因離職而導致公司機關成員不足的問題，域外大陸法系公司法普遍要求公司有責任在一定期限內補充成員以達到法定要求；或依利益相關人的申請，由法院予以補足；或依制度性安排，自動由替補成員補足。

比如德國《股份法》第85條（1）“缺少一個必要的董事，在緊急情況下，法院經當事人申請選任董事。對于法院的裁決，允許抗告。”；（2）“一旦瑕疵被彌補，法院選任的董事的職務即被解除”⑤；第104條（1）“監事的人數不足以形成決議的，經董事會、一個監事或者一個股東的申請，法院應補足人數。董事會有義務不延遲地提出申請，除非在下次監事會開會前能及時補充人數。”；（2）“監事持續超過三個月少于法律或者章程規定的人數的，法院應依申請將其補充至法律或章程規定的人數。在緊急情況下，法院也應依申請在上述期限屆滿前補充監事會人數。”⑥。

再如《日本公司法典》第329條第2款“在作出前款決議的情形下，在沒有高級管理人員⑦或本法或章程規定的高級管理人員人數不足時，可依法務省令規定選任候補的高級管理人員。”⑧；第346條第1款“在沒有高級管理人員等或本法、章程規定的高級管理人員人數不足的情形下，因任期屆滿或辭任而卸任的高級管理人員，在新當選的高級管理人員就任之前，仍有作為高級管理人員的權利義務。”；第346條第2款“在前款規定的情形下，法院認為有必要，可依利害關系人的請求，選任應臨時執行高級管理人員職務的人。”⑨；第351條第1款“在沒有代表董事，或本法、章程規定的代表董事人數不足的情形下，因任期屆滿或辭任而卸任的代表董事，在新當選的代表董事就任之前，仍有作為代表董事的權利義務。”；第351條第2款“在前款規定的情形下，法院認為有必要，可依利害關系人的請求，選任應臨時執行代表董事職務的人。”⑩。

可見，公司機構成員人數不足是一個普遍的可能出現的問題，各國在公司法框架內對此也都有相應的規定予以應對，而且沒有將該問題簡單地作為公司自治而任由公司自行處理。相反，在必要之情況下，法院經利害關系人申請而介入作為通常被適用的兜底性安排。這樣的一種制度安排的積極性在于，一方面，公司可以制定合適的程序來解決公司機構成員更替的事務，以彰顯公司自治的原則。另一方面，在出現特殊情況下，法院可依申請而介入，得以選任（臨時）成員，以體現國家監管的意志。同時，兼顧公司和當事者個人的利益，公司有責任在合理期限內選任接替人員，辭職的董事、監事也有責任在接替人員就任前繼續履職。更為重要的是，在公司法層面做出處理相關事務的制度安排，可以避免不確定性帶給公司內部和外部利益相關者的困擾，提高公司事務發展的可預見性。

（二）立足我國修法的實踐

我國1993年頒布《公司法》后，通過對實踐中所暴露的問題進行調研總結，在廣泛聽取經營者、學術界、法學界人士的意見基礎上，先后在2005年和2015年對《公司法》進行過兩次修訂，不斷擴大公司自治范圍和增加可訴性，以順應社會主義市場經濟的需要。

公司自治理論來源于傳統的私法自治原則。但“實現公司自治有賴于公司制度架構的合理性”?。合理的公司制度架構應該是在尊重公司作為獨立法人的意思自治的同時，具有針對公司自治權被忽視或被濫用時的制衡措施。“注重公司立法中司法在更大程度上介入公司治理，從某種意義上講，與公司法的制度建設同等重要。”?。當公司應有的相互制約和制衡被打破，或公司自治的有效性不能實現時，則應該有其他措施對此進行校正。而公司法應該是公司自治最后的裁判者，斷處公司自治所不可預見的漏洞和紛爭。通過兩次修訂，現行《公司法》減少了行政干預，縮減了強制性規定，尊重公司自主管理意志，強化了公司章程在公司自治中的作用。同時，賦予那些與公司存在利益關聯的當事人提起訴訟的權利，將利益相關者的訴求納入司法救濟之中。相繼出臺了否定公司獨立人格訴訟、股東派生訴訟、公司決議無效（撤銷）訴訟、股東知情權訴訟、請求利潤分配訴訟等訴訟制度。

離職的董事、監事因公司不啟動補選程序而不能實際解除職務，這在過去或許并不是一個顯著的問題。但隨著工商信息的公開透明，以及《公司法》對董事、監事法律責任的強化，離職的董事、監事若不能及時解除職務，終止與公司的權利義務關系，就會背負較重的法律義務，甚至可能承擔本不應該由他承擔的法律責任。若公司在董事、監事離職過程中不予配合或故意拖延，也將損害離職董事、監事的個人利益。因此《公司法》應當就董事、監事離職這一事項做出更為合理均衡的制度安排，既要維護公司的利益，也要保護離職董事、監事的個人利益；既要尊重公司自治，允許公司自己制定補選的制度，也要做出可訴性安排，如果公司在合理期限內不啟動補選程序的，應當賦予當事人提起訴訟的權利。

注釋：

①國務院法制辦工交商事司編著《〈公司法〉與〈公司登記管理條例〉新舊對照及簡明釋義》.法律出版社,2006年,第34頁。

②吳建斌著《〈中華人民共和國公司法〉釋義》.南京大學出版社，1994年，第105頁。

③康泰,張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報告》.姜天波《公司法修改若干理論問題》.中國法制出版社,2005年，第187頁。

④曹康泰,張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報告》.姜天波《公司法修改若干理論問題》.中國法制出版社,2005年，第190頁。

⑤胡曉靜,楊代雄著.《德國商事公司法》.法律出版社,2014年，第103頁。

⑥胡曉靜,楊代雄著.《德國商事公司法》，法律出版社,2014年，第115頁。

⑦“高級管理人員指董事、外聘會計及監事”。

⑧吳建斌,劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國法制出版社,2006年,第167頁。

⑨吳建斌,劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國法制出版社,2006年,第175頁。

⑩劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國法制出版社,2006年,第178頁。

?張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報告》.陸文山.《試論新興甲轉軌時期我國公司立法理念的價值取向》.中國法制出版社,2005年,第295頁。

?張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報告》.姜天波.《公司法修改若干理論問題》中國法制出版社,2005年,第209頁。