審判實踐中法官裁判思維與證明方法的運用

程春華

良心是最好的法律，“謙抑、審慎、善意”不僅是依法保護產權的理念，也是司法良知的具體表現；司法良知應建立在經歷經驗、技藝精良基礎上；同時，道不遠人，所謂的“司法神秘主義”其實不過是在故弄玄虛。因此，推進法官正規化、專業化、職業化建設，更需要實現司法專業判斷與群眾樸素認知的有機統一。

一、法官裁判思維的類型化指引

（一）逆向思維：從三段論到證明責任法

證明責任法與三段論裁判法的邏輯進路相反，后者首先要發現事實，然后尋求法律依據，最后形成判決結果，其適用于較為簡單的邏輯推理，如甲向乙借錢，乙到期未還，這兩個事實沒有爭議，則根據法律規定，乙需向甲還錢。而證明責任法可以解決三段論法解決不了的事實真偽不明、排除無關事實等問題。下面筆者通過案例的形式介紹證明責任法在審判實踐中的運用。

如買賣合同糾紛中，原告提交有簽字、蓋章的送貨單，證明其向被告供貨，以此訴請被告給付貨款。被告以其未收貨、送貨單簽字非其員工、印章非其備案章等理由進行抗辯。按通常慣例，法官會要求原告證明貨物簽收人是被告員工且印章為被告所有。但實踐中員工流動性較大，且收貨章可能是未經備案的業務章，故原告對上述事實證明難度較大。故此情況下，案件事實真偽不明如何解決？

首先，明確原告的訴訟請求，即主張貨款；第二，尋求法律依據，即何種情況下應該支持該訴訟請求。按法律規定，交易雙方需有交易協議，賣方供貨則買方需付款；第三，審查構成要件，法律規定中已經明確的事實構成要件（即雙方沒有爭議）可排除再予證明，如雙方曾經存在交易往來，對于待證事實即證明對象，如涉案貨物是否交付，就涉及舉證責任分配問題。通常情況下，誰主張誰舉證，但也有舉證責任轉移、舉證責任倒置。本案中原告很難證明貨物簽收人是被告員工且印章為被告所有，即誰主張誰舉證解決不了本案的問題，但若被告持有上述證據，法官可以把部分舉證責任轉移給被告。本案中可要求被告提供在案涉交易期間的員工工資簽收表、社保資料和工人花名冊。若被告提供上述原始資料證明案涉送貨單簽收人不在員工工資簽收表、社保資料和工人花名冊名單上，則其無需承擔付款義務。

再例如一檢察院抗訴案件：乙、丙共同向甲借款100萬元并簽訂借款協議，甲直接將該100萬元款項交由乙。后該款項未還，甲起訴乙、丙要求償還債務。一二審法院經審查后皆支持甲的訴訟請求。后檢察院以該款項只交由乙而未向丙交付為由提起抗訴，認為丙無需承擔還款責任。本案關鍵在于款項是否實際給付，原因在于借款合同為實踐性合同，只有實際履行該合同方可生效。本案中甲將款項付給乙而未給丙，是否算支付？該證明責任由哪一方承擔？筆者認為應當由付款方承擔，付款方應當證明其已履行給付義務，且該履行已經過丙同意或者丙已經知道或應當知道該履行且事后并未反對，否則，甲在丙未授權乙單獨收款的情況下將款項支付給乙，不宜認定甲向丙履行了付款義務。以上案例足見證明責任問題的重要性，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第90條也體現了證明責任的裁判要求。

（二）融合思維：厘清訴訟標的與訴訟請求之間的關系

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第35條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。”該條文在理論界有爭議，司法實踐中也存在讓原告變更訴訟請求或直接駁回訴訟請求的不同的觀點。筆者主張法官應當向當事人釋明變更訴訟請求。例如一民間借貸糾紛中，當事人起訴主張的法律關系的性質是民間借貸，法官甲在審理中認為應屬不當得利糾紛，遂勸當事人撤訴或駁回訴訟請求。該當事人進而以不當得利糾紛起訴，法官乙在審理中認為是民間借貸或租賃合同糾紛，遂予以駁回。該當事人第三次起訴時，因一事不再理原則法院不再受理。筆者認為，根據訴訟標的理論，案由系法官根據基本案情確定，但不宜完全按照一個法律關系對應一個案件的固化思維來認定，民事訴訟法要求兼顧程序效率與整體公平正義，而不僅僅依靠民事實體法律來維護公正。故案件審理應有程序與實體的融合思維，根據當事人的訴訟主張進行，至于其以何種案由訴訟，皆系請求的理由問題，不宜因此出現司法推諉現象。司法資源具有有限性和公共性，作為法官應盡量一攬子解決問題，要有解決問題的終局思維。

（三）過濾思維：正確區分程序問題與實體問題

法院受理各類案件有明確的受案范圍，有些案件不屬于法院管轄；同時，司法資源的有限性也決定了法院不可能化解所有糾紛。故司法是維護公平正義的最后一道防線，但不是惟一的糾紛解決途徑，還有仲裁、人民調解、行政調處等多元化的糾紛解決機制。如某租賃糾紛案中，起訴人不是合同當事人，只是訴稱合同內容可能涉及其利益，要求法院判決合同無效；再如村民起訴請求法院判決由絕大多數村民同意的村民組織與投資建設公司簽訂的舊房改造合同無效。上述案件皆應被駁回起訴（或駁回訴訟請求），起訴人可在其合法權益實際受侵害時進行主張，而不應由法院對他人之間的合同效力作預先評判。在此也涉及合同效力問題，對此應慎重裁判，不宜輕易認定合同無效。

立案登記制改革使法院受理案件數量激增，但不宜將多次起訴行為定性為惡意訴訟或纏訴，符合法律規定的應當予以受理。《中華人民共和國民事訴訟法》第119條規定了起訴需符合的四個條件，但受理案件時也不應忽視該法第124條有關案件受理的限制性規定。

二、審判實踐中證明方法的恰當運用

（一）舉證責任分配、倒置與轉移

1.一般舉證責任分配原則：誰主張誰舉證

《民訴法司法解釋》第90條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在做出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”該條款中的“反駁”用詞，與“抗辯”不同，抗辯有時只需要提出，不需要自己舉證證明，而是由對方來完成舉證責任，如“訴訟時效”的抗辯；有些抗辯需承擔舉證責任，如“質量問題”的抗辯，這種抗辯與“反駁”類似，提出者要舉證證明才能達到抗辯效果，當然再主張對方賠償損失的就需另外提起反訴。下面介紹兩類免予舉證證明的情況。

一是事實推定的適用。大量事實可以通過經驗法則來推定，從而免予當事人的舉證責任。《民訴法司法解釋》第93條第1款第（四）項規定：“下列事實，當事人無須舉證證明：（四）根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實；當事人有相反證據足以反駁的除外。”西方的陪審團制度中事實認定交由陪審團，或者公眾參與司法，也是因為案件涉及的很多道理都是常人所熟知。筆者經常在庭審結束合議庭合議后、當庭宣判之前，要求當事人回避，詢問法庭旁聽人員對案件事實的看法。這也要求法官庭審要透徹、查明事實、法律釋明充分，甚至達到使裁判結果有可預測性的程度，如此也可使裁判結果更易被當事人接受。

例如，在筆者審理的一起案件中，幾個朋友酒后一同駕車回去，途中發生交通事故導致甲死亡，甲的家屬起訴該車車主要求民事賠償，一審法院以原告未提交充分證據證明事故發生時由該車主駕駛車輛導致事故發生而駁回其訴訟請求。筆者在二審中傳喚車主本人到庭，并要求車主通知當時車上所有人員到庭，并查明該車主持有該車鑰匙，事故當天其亦在場，但其無法講明事故發生時由誰駕駛車輛，根據經驗法則，筆者支持原告的訴訟請求。這種推定不需要很強的專業知識，只需要有常人的思維和公道的推理。

二是法律規定的過錯及過錯推定問題。《民訴法司法解釋》第93條第1款第（三）項規定，“下列事實，當事人無須舉證證明：（三）根據法律規定推定的事實；當事人有相反證據足以反駁的除外。”審判實踐中有很多這種情況，例如下列兩個涉及水庫的案件：案例一，某飲用水源水庫設有高圍欄，并張貼嚴禁游泳之告示，一中學生翻墻進入游泳溺水身亡，其家屬起訴該水庫管理者要求民事賠償。本案中被告已盡到足夠的安全保障義務，則原告需就被告存在過錯的事實進行舉證，否則應承擔相應法律后果。案例二中涉案水庫系收費游泳水庫，管理者在水庫中間設置帶有標志的警告線，標明繩子另一側為深水無人管理區，禁止游泳。某人潛入深水區游泳溺水身亡，其家屬起訴該水庫管理者要求民事賠償。一審法院判令被告承擔次要責任，二審法院予以改判，判令被告承擔主要責任，原因在于涉案水庫系收費的公共場所，被告有提供安全保障的義務防止危險發生，被告用警示線標明的行為不足以完成該法律義務，故應承擔過錯責任。這類案件，因法律規定推定安全保障義務人不能證明其已承擔安全保障義務而存在過錯。具體規定可參見《中華人民共和國侵權責任法》第6條。

2.舉證責任轉移：需存在一定前提

舉證責任轉移（也稱“證據妨礙”），是指舉證責任原本由原告承擔，但因某一事實，且可能是次要的事實，對案件至關重要，如前文所述有關收貨簽名人真偽問題（該案主要的要件事實是雙方是否存在交易，送貨是否完成）。這一部分事實的舉證責任，根據誠實信用原則，有證據證明對方持有相關證據且無正當理由拒不提供，若一方當事人主張該證據的內容不利于該證據持有人，可以推定該主張成立。《民訴法司法解釋》第112、113條對此也作了規定，早在2001年出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條也有類似規定。

舉證責任轉移與舉證責任倒置的重要區別在于前者有前提。《中華人民共和國商標法》第63條第2款規定：“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”有觀點主張該條款是舉證責任倒置的規定，筆者認為應定為舉證責任轉移。原因在于該舉證責任分配存在前提，不能直接要求被告舉證。如甲公司在廣告中宣稱其商品每年的銷售量、銷售利潤，后乙公司起訴甲公司其商品存在知識產權侵權，主張按其廣告中宣傳的獲利進行賠償。若甲公司對廣告中的獲利予以否認，則該舉證責任轉移至甲公司。再如前述買賣合同糾紛，該案舉證責任轉移的前提是原告提交送貨單這一證據。再如，甲公司生產的產品侵犯乙公司的知識產權，知識產權侵權案件的賠償數額按照侵權方的獲利或因侵權導致損失的數額，原告應對此進行舉證。該案中乙公司申請法院調取甲公司侵權期間的銀行進賬資料，顯示有5000多萬進賬，此時舉證責任轉移至乙公司，其應證明其賬戶資金來源。若甲公司未提供證據證明，則可推定該款項全部與案涉侵權產品有關。

3.舉證責任倒置：需有明確法律規定

適用舉證責任倒置應以實體法的明文規定為依據。《民訴法司法解釋》第91條規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”其中“但法律另有規定的除外”即指實體法的例外規定。

《中華人民共和國侵權責任法》第41條規定因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。在此消費者無需證明生產者存在過錯，而應由生產者證明其生產的產品合格。同樣，該法第65條規定：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”第66條規定：“因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。”如被侵權人只需證明工廠排出的水流入其農田、該農田今年收成減少，至于工廠排水是否有毒有害等，則無需被侵權人證明。此外，該類案件也會涉及舉證責任轉移，即《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定：“原告請求被告提供其排放的主要污染物名稱、排放方式、排放濃度和總量、超標排放情況以及防治污染設施的建設和運行情況等環境信息，法律、法規、規章規定被告應當持有或者有證據證明被告持有而拒不提供，如果原告主張相關事實不利于被告的，人民法院可以推定該主張成立。”

有關不當得利糾紛的舉證責任分配問題爭議較大。《中華人民共和國民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人”。其中關于“沒有合法根據”應由誰承擔舉證責任問題在理論界和司法實務界均有爭議。新出臺的《中華人民共和國民法總則》第122條規定：“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。”該規定從字面意思來看更加明確了被告的舉證責任，“因他人沒有法律根據”應該理解為被告沒有取得該利益的法律根據，即被告應該承擔“有法律根據”的舉證責任，即屬于舉證責任倒置，但從主張角度來看，也可以認為屬于“誰主張誰舉證”的一般舉證分配原則。筆者也認為應該由被告承擔“合法根據”的舉證責任，原因在于由被告證明其取得對方財產，系因對方的還款、對方支付的合同價款亦或對方代他人付款等等，該舉證義務相對原告舉證更為容易、公平。例如原告向被告支付25萬元，審理查明該款實際是被告騙稱幫助原告購買香港積分，事后發現該積分沒有任何利益。一審法院認為被告取得案涉25萬元基于一定事由，原告以不當得利為由訴求被告返還25萬元并支付利息，缺乏法律依據，判決駁回原告全部訴訟請求。二審法院改判支持原告的訴訟請求，原因在于被告即使基于某些事由，但該事由并不屬于合法事由。

另外，關于醫療損害賠償糾紛的舉證責任倒置還曾有一個誤區。不少觀點認為醫患糾紛過錯責任由醫院承擔舉證責任。但《中華人民共和國侵權責任法》第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”此處過錯的舉證責任應由患者承擔，該舉證責任可以委托鑒定來確定。但若醫療機構拒絕提供病歷資料，則可推定醫療機構存在過錯，即該法第58條的規定。

4.法院調查取證與證據保全

在此主要介紹法院調查取證和證據保全的區別。法院調查取證主要針對案外人，包括檢察機關，法院有權向有關機關或個人調查取證，若該機關或個人拒不配合調查取證，法院可依法對其進行罰款等。但若向當事人調查取證，法院需依一方當事人的申請、通過出具民事裁定書的形式進行證據保全，并責令申請人提供相應擔保。當然，一方若有證據證明對方持有證據拒不提交，可以根據證據規則推定其主張成立。當然，這里僅僅是指證據提交問題，民事訴訟中，當事人在庭上應如實陳述，具體可見《民訴法司法解釋》第110條。

（二）證明要求

1.證據屬性要求

證據的“三性”，即證據的真實性、關聯性、合法性。

（1）證據應具有真實性，應接近客觀真實

首先，第三方出具的證據、證明，出具人應到庭作證。例如某質量損失賠償案，請求賠償數額將近100萬，但未提交相應證據證明，一審法院酌情支持3萬元。原告不服遂上訴，二審法官要求上訴人就其主張的賠償數額進行舉證，若有新證據證明其損失數額且沒有正當理由在一審中拒不提交該證據的，法院將依法對其處罰。上訴人主張其損失包括因貨物質量問題賠償甲公司的數額、與乙公司就問題貨物簽訂合同后又解除該合同產生的損失、購買丙公司相關原材料的花費數額。但二審庭審中上訴人稱甲公司破產，無法出具該公司簽字蓋章的證明文件，亦無法出庭作證；乙公司出具的授權委托書上的蓋章及公司名稱與上訴人原來提交的就問題貨物簽訂的合同所載公司并不一致；丙公司出庭證明上訴人從其處購買原材料，但該原材料是否用于本案產品，上訴人未提交充分證據證明。因上訴人提交的證據，相關出具人未到庭，直接影響其所提交證據的證明力。

國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織出具的證明在某些情形下同樣需要核實。一方面，應注意核實該類證據所蓋印章的真偽，是否系上述機關或組織出具。另一方面，若上述機關或組織在非其職權范圍內出具的證據，其內容也應核實。例如，派出所有權出具其所掌握的戶籍等基本信息的證明材料，但有些內容其無權出具。某案中一初中生從六樓跌落，一審法院以派出所出具的一個證明認定該生為自行跳樓，駁回對學校因未盡安全保障義務而主張賠償的訴訟請求。因派出所出具該證據并未經現場勘驗，且該結論亦未按法定程序賦予該生家屬復議等權利，二審對該證據未予采納。經二審法院現場勘驗，學校對該事故的發生應承擔責任，二審支持了該生家屬的訴訟請求。故類似的現場證明必須由親眼所見、親耳所聽的人來出具，且必須到庭作證。派出所進行現場勘驗，對現場目擊證人所做的筆錄，上述資料可以提交法院，法院也可以通知證人到庭作證進行核實。唯此才能保證證據接近客觀真實。《民訴法司法解釋》第114條、第115條也有類似的規定。

其次，證人證言及復印件認定問題。認定證人證言的效力需在庭審中傳喚證人接受質詢，僅有證人出具的書面說明不宜直接作為定案依據；復印件亦無法作為獨立定案的依據，還需有其他證據進行佐證。

（2）證據的鑒定問題

許多事實可以通過庭審、通過推定來確定，不需要鑒定或重新鑒定。原因在于鑒定的作用是查清案件事實，讓證據接近客觀真實，如名字是否本人簽署、印章是否是私刻印章等，上述問題也可以通過其他規則進行認定，不一定完全依賴鑒定。

例如，甲與乙公司簽訂勞動合同并約定試用期，試用期工資明顯低于轉正后的工資。后乙公司未同意甲轉正，故甲起訴乙公司主張拖欠工資。乙公司辯稱甲的試用期延長，故其不拖欠甲工資，而甲主張合同中試用期延長的內容系乙公司后期擅自添加。因該勞動合同只有乙公司持有，故甲無法提交合同進行比對。此種情形下，法官在庭審中詢問乙公司代理律師，該內容是否系后期添加，該律師表示不清楚；后法庭傳喚公司負責人到庭對此進行說明，經法庭傳喚該負責人未依法到庭，公司亦未對該內容是否系后期添加申請鑒定。法院判令公司敗訴。原因在于案涉合同由乙公司制作，而該公司卻不敢承認該合同系原始合同；且合同僅由該公司持有，即使該合同需要鑒定，也應由公司申請鑒定并預交鑒定費用。

但是不能要求所有的證據持有人都作為鑒定申請義務人，要看具體情況，以誠信原則為主要的考量因素。如民間借貸糾紛中，借款人經常以借據中的簽字非其本人簽署進行抗辯，若由借據的持有人對此申請鑒定，因其難以提供用以比對的對方同期筆跡，鑒定將難以作出客觀可靠的鑒定結論，對借據持有人也顯失公平。對于借據持有人，只要庭審詢問其是否親眼看到借款人本人簽字，即可免除其對此問題的證明責任。

再如某勞動爭議糾紛中，勞動者不承認收到工資，辯稱工資發放表中的簽名非其本人簽署。這種情況下公司有義務提供這個員工的其它同期的簽名筆跡，原因在于若勞動者在該公司就職幾個月或幾年，公司應當存有該職工的入職登記、勞動合同、考勤、簽收工資存底等，故該舉證責任應同時分配給雙方。后公司提交該勞動者的社保資料，其中有該職工簽名，且有社保機關的印章確認。經庭審比對，勞動者最終承認簽字系其本人簽署。這種情況應要求雙方均有申請鑒定的義務，最終衡量確定。故許多事實問題并非一定需要通過鑒定途徑進行認定，還可以通過一系列的推定，通過庭審進行認定。

另有一案件，原告提交一復印件，該復印件蓋有被告的原件章，但無簽名。庭審中法官詢問原告該原件章系如何加蓋，原告主張系由被告單位職工甲加蓋。但被告提交證據證明當時甲尚未與其簽訂勞動合同，且甲也提交證據證明其當時仍在外省就職。這種情況下不應要求被告申請鑒定，可直接推定該證據來源不具有合法性。可見，有時案件證據來源合法性非常重要。

2.舉證期間要求

應當肯定《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》尤其其中第34條舉證時限規則對民事審判的重要指導意義。但是，審判實踐中有對該規定機械適用的情形，導致某些案件事實不能接近客觀真實。《中華人民共和國民事訴訟法》的修改和《民事訴訟法司法解釋》的修改，對該條進行了完善，《民事訴訟法司法解釋》第101條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。當事人因客觀原因逾期提供證據，或者對方當事人對逾期提供證據未提出異議的，視為未逾期。”第102條規定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。當事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持。”一方面，該證據時效規則可在調解中較好的運用。如告知當事人無正當理由逾期提交證據可能面臨罰款的法律后果，當事人在經過利益權衡后較為容易與對方各讓一步，從而促進案結事了。另一方面，針對當事人逾期提交證據予以罰款應有一定前提。即當事人逾期提交證據無正當理由，且法官不能突襲裁判，應當向當事人釋明其需補充提交的證據，若當事人明知后積極提交，則不應視為逾期證據。

3.證據質證要求

某知識產權刑事案件，涉及物價局有關價格的鑒定意見，該鑒定意見決定案涉侵權產品的總金額。庭審中法院要求作出鑒定意見的物價局鑒定人到庭接受詢問，經詢問案涉物價如何定價，鑒定人回答該定價根據公安機關移交的證明，該證明系原告即注冊商標權利人交與公安機關的案涉產品單價證明，鑒定機構并未對該產品市場價格進行調查核實。因僅憑利害關系人提供的證明不足以作為該鑒定意見的依據，最終合議庭當庭否定該鑒定意見。故有些案件鑒定人出庭接受質詢非常重要。另外，《民訴法司法解釋》第122條、123條有關申請有專門知識的人出庭的規定，對于某些復雜案件也非常有幫助。

4.證明標準要求

證明標準非常重要，民事案件的證明標準要求優勢證據，即達到一定的高度蓋然性即可。《民訴法司法解釋》第108條規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的，從其規定。”對于權利權屬問題證明度要求比較高，還有被告不到庭的，同樣需證據，但是可適當降低事實認定的證明標準要求。但是對于多數事實，雙方當事人是完全平等的，若對一方要求過高，則會影響公平。

（三）法官的心證公開與證據證明力認定的自由裁量

《民訴法司法解釋》第105條規定：“人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”該條款要求法官對裁判所依據的證據證明力認定及心證需要公開，在此筆者重點介紹法官對證據證明力認定的自由裁量問題，即要求主觀認定客觀化，實際也是證據證明力認定實質內容公開的部分，這是非常重要的。前述《中華人民共和國商標法》第63條第3款規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予300萬元以下的賠償，即對此法官有自由裁量權。同樣是侵害同一個商標權，這個案件判決賠償260萬元，那個案子判決賠償1萬元，做出不同判決需要正當理由，且該正當理由需要客觀化，即法官證據認定的心證公開，唯此才能讓當事人心服口服。

例如，《中華人民共和國專利法》第65條第2款規定，“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”即專利侵權案件賠償數額應當在1萬元以上。但某些專利模仿成本較低、產品成本也較低，如某些小書店或小商店中銷售的多款小玩具可能涉及到幾十個專利案件，一旦他們被起訴，若機械適用該規定，賠償數額將達幾十萬甚至高于侵權人一年的經營額，這對于侵權人顯然是不公平的。故適用該規定需要變通，原因在于雖然該規定劃定1萬元的賠償底線，但是該規定亦遵循“知識產權侵權案判賠金額應根據因侵權導致的損失或者侵權人的獲利”這一原則，該法第65條第1款規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”故也應根據侵權人的營業收入、經營額等推定其可能的獲利，以此判斷賠償金額。

主觀認定客觀化非常重要，該過程具有很多可以考量的因素，如法官的價值觀，法官對司法基本功能的領會，要考慮案件做到定分止爭、案結事了、息訴服判，案件判決后的執行情況，等等。

（四）生效裁判文書既判力問題

《民訴法司法解釋》第93條規定，“下列事實，當事人無須舉證證明：……（五）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；……第五項至第七項規定的事實，當事人有相反證據足以推翻的除外。”根據該規定，生效裁判文書認定的事實可以作為其他案件定案的依據，但有證據推翻的除外。筆者對此有不同理解。

生效裁判文書的既判力是指裁判結果主文部分有既判力，而不是裁判理由部分，且該既判力效力只能及于該案雙方當事人，前案裁判結果可以作為該案雙方當事人后面案件判決的根據。而對于該案當事人與其他案外人之間，該裁判結果是無效的。原因在于：一方面，該裁判無法完全排除雙方當事人惡意串通虛假訴訟的可能。另一方面，不同類型的案件判決結果一般是不能作為判決依據，如刑事案件的證明標準要求很高，在刑事案件中不構成犯罪的不等于侵權人不需要承擔民事侵權責任。這也是上述條文附加“有證據證明除外”的原因。

關于判例效力問題，對于最高人民法院發布的指導性案例可在裁判中予以參照，對于同一法院類似案例需要協調統一，對其他判例需認真研究，但不可盲目參照，就個案具體情況，可以謹慎做出不同的判決。