分析社會危險性與刑事違法性的關系

周涌濤

（610000 四川川達律師事務所 四川 成都）

一、案情簡介

孫某某是某某集團的負責人，通過向親戚朋友、員工甚至附近村民打借據的方法籌集資金。某某集團先以“職工入股”的方式融資，累計借款1.8億元。2003年5月，公安機關以涉嫌“非法吸收公眾存款罪”拘捕了孫某某。2004年10月，人民法院做出一審判決：“某某集團于2000年1月至2003年5月間，以高于銀行同期存款利率、承諾交利息稅等方式，出具名為借款憑證或者借據實為存單的制式憑證，向社會公眾變相吸收存款，共計1038.3161萬元，孫某某構成非法吸收公共存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，處罰金10萬元，某某集團同時也被判處罰金30萬元。最終孫某某沒有選擇上訴。

二、該案爭議焦點

這一事件一度在國內引起軒然大波，眾多媒體、公眾、學者為孫某某鳴冤，甚至有學者認為孫某某無罪，“天條”有錯，他們認為孫某某的行為并沒有讓他人受到損失，倒是很多人得益，他的行為并沒有犯罪。關于本案，一共有四種觀點：第一種觀點認為應該定“擅自發行股票、公司、企業債券罪”；第二種觀點認為其行為雖具有社會危害性，也應該受到處罰，但不構成刑法上的任何一款罪名，不能定罪；第三種觀點認為孫某某的社會危害性小，不應認定為犯罪；第四種觀點認為構為“非法吸收公眾存款罪”。就我的觀點而言，孫某某的行為不構成擅自發行股票、公司、企業債券罪的，此罪是指未經有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。至于第二、三、四種觀點的分歧就在于孫某某的行為是否具有社會危害性、是否具有刑事違法性、是否構成“非法吸收公眾存款罪”，下面我將進行具體分析。

三、社會危害性、刑事違法性之間的關系

（一）何謂社會危害性

學界大致可以概括為事實說和價值說兩種主張：一是事實說。即社會危害性是指行為給社會造成不利后果的客觀事實。在具體表述上也有分歧：比如，“是表現為對我國社會主義社會關系所產生的有害影響”、“是犯罪行為對我國刑法所保護的一定社會關系的侵犯”等。二是屬性說。即社會危害性是指行為給社會帶來一定不利后果的價值評價。在具體表述也不一樣：比如“是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性”、“是指對國家和人民利益的危害性”等。

刑法界的觀點更傾向于第二種觀點屬性說。因為事實說的觀點將“社會危害性”等同于“社會危害”是不合理的。舉個簡單的例子，偷走別人的一只雞，最直接的表達“是他人財產損害”，更為抽象的表達是“破壞了物的歸屬秩序”，但事實說與屬性說都是為了說明盜竊行為的后果。而屬性說的觀點更合理。因為它不僅考慮了實害結果還考慮危險結果，不僅考慮了具體危險還考慮了抽象危險，這種觀點承認哪些行為構成犯罪，構成何種犯罪。實際上就是立法者根據各國當前的社會發展狀況的更客觀情況進行的一種價值判斷。

（二）何謂刑事違法性

學術界主要有三種觀點和理論。根據這一理論，犯罪應當受到懲罰的原因在于它違反了社會倫理道德，堅持主觀違法，堅持不值得的行為。在這一觀點中，規范違反與禁止規范違反是有區別的。規范違紀理論的學者認為，刑事違紀是指違反刑法規范的行為。禁止規范性違法原則的學者認為，刑事違法性是指刑法的禁止性。區別在于后者將刑法限制在禁止規范的范圍內，而排除了強制性規范，前者則沒有。二是法律利益侵害理論。根據這一觀點，只有當行為導致違反法律利益或危險時，才給予負面評價。行為人應該受到懲罰的原因是行為人的行為導致了社會禁止的結果，包括實際傷害的結果和危險的結果。社會存在決定人們的理解。現實世界與概念之間存在著同一性。在社會生活的背后，存在著需要法律保護的利益，即法律利益。法律利益侵權理論認為犯罪的本質是對法律利益的侵害或危害。第三，應該依法懲處。刑事違法性是指依法應當受到懲罰的行為。具體地說，是指在刑法的具體規定中明確規定了應當給予一定刑罰的某種行為。

（三）二者的關系

（1）社會危害性決定刑事違法性。總的來講，社會危害性決定刑事違法性，兩者之間是一種決定與被決定的關系。正是因為社會生活中的某種行為有社會危害性并且為社會生活所禁止，我們才有必要將其成文法化，對其施以刑法處罰手段達到一般預防與特殊預防的目的。犯罪本來是一種不以刑法為前提而存在的客觀社會現象，而這種本來的犯罪當然有別于刑法視野中罪刑法定原則的犯罪，應當說這種犯罪，從本源意義上來說僅僅是社會學上的犯罪，只不過立法者通過刑法立法把它們規定為犯罪，才使得它們名正言順地被稱為犯罪。

（2）刑事違法性表現社會危害性。在中國，一般認為犯罪可以分為嚴重的社會危害性、刑法的違法性和刑法的刑罰性三個特征。通說,社會危害性是犯罪的本質特征,和刑事違法犯罪法律的功能,雖然刑法的本質不是犯罪,但在司法實踐中,占主導地位的,刑事違法和犯罪是一對一的,符合刑事違法行為構成犯罪的充分必要條件。在司法實踐中，我們只能堅持刑法違法性的標準來認定犯罪的存在、刑罰的輕重、本罪與本罪的區別。后刑法規定罪刑法定的原則,認定犯罪,不能只有在按照一定的行為和對社會是有害的大小,社會危害性的定罪的標準只能在個人根據刑法第十二條的規定“但是”,某種行為的社會危害性符合“無害”的重要輕微的,不認為是犯罪。社會危害性可分為抽象危害性、具體危害性、宏觀危害性和微觀危害性。“但書”中提到的“重大輕微”社會危害性是指具體的社會危害性，而不是抽象的社會危害性。換句話說，社會危害性是在法定刑原則和犯罪構成要件范圍內判斷犯罪具體社會危害性是否達到犯罪程度的標準。從根本上說，由于損害行為不完全符合犯罪的構成要件，因此不屬于犯罪行為。

（3）社會危害性本質上是一種刑事違法性。根據《中華人民共和國刑法》第十三條規定，將社會危害性表現形式的概括性成文化。刑法分則也規定了各種具體罪名，這也是社會危害性的具體成文法化。刑法第三條關于罪行法定原則的闡述，又說明定罪量刑必須以中華人民共和國刑法為依據。因此，假若一種行為沒有被刑法明文規定為犯罪，則其不具有刑法意義上的社會危害性。

四、“非法吸收公眾存款罪”的社會危害性與刑事違法性

（一）刑事立法的價值取向

馬克思、恩格斯說：“犯罪是孤立的個人反對統治關系的斗爭。”簡單地說，統治關系是有利子統治階級的社會關系和社會秩序，它是一種階級壓迫關系。刑法只是維護統治利益的一種成文法手段，即統治階級將不利益自己統治的因素用法律規定下來，單個人犯罪首先觸犯了法律，本質上是觸犯了統治階級的統治利益。單人犯罪所追求的利益與統治階級的利益是背道而馳的，統治階級就用刑法規定的處罰手段來懲罰犯罪分子，同時對社會上的其他人也有警示、教育作用，以達到一般預防與特殊預防的目的。因此，統治關系是用法律來建立的統治關系，違反法律也就破壞了統治關系。對于犯罪而言，其最直觀的表現就是觸犯刑法、破壞社會關系，深層表現便是違反統治關系、危害整個社會。

（二）金融立法的價值取向

金融法就可以劃分為私法性的交易型金融法律規范與公法性的金融監管型法律規范。前者側重于平等的金融交易主體之間的法律關系，以合同法為交易金融法的核心。后者側重于全國金融秩序的安全和穩定，調整金融監管機構與被監管機構的關系。那么金融法律的價值是什么呢?在我看來，由于金融法的特殊性以及社會利益與個人利益之間的關系，金融法的價值取向與強調平等權利的私法價值絕對不同。金融法律價值只不過是秩序、效率、安全性、流動性、等,其中,秩序和安全的目標應該是一個主要的價值,僅僅是一個安全有序的利益,亂顯示有故障的現象和規律,為情況表現從一個到另一個不可預知的突變情況。事實上，在政府介入金融市場干預之日起，其目的不僅在于提高金融部門的增長效率，而且主要是在監管部門的嚴格控制下有序增加金融效益。如今，社會已經完全擺脫了相對原始的自然經濟。在市場經濟中，金融資源幾乎支配一切。財政資源的占有、分配和流動是一個增值的過程。然而，這種主導的金融資源也在一定程度上改變了社會秩序和諧和可能出現的混亂和恐慌的構建模式，即金融秩序秩序能夠代表一個國家社會秩序的和諧穩定發展。

（三）非法吸收公眾存款罪的社會危害性與刑事違法性

我們在來簡要說說民間金融的弊端。第一，民間金融的風險較高。承認民間金融的合法性是否附帶有承認其某些風險控制手段的合法性,將成為一個足以構成爭議的社會倫理問題；第二，易促成金融詐騙的產生。由于民間金融是以“哥倆好”的地緣、血緣及業緣信用與信譽關系為基礎的,普遍缺乏硬性的約束機制,詐騙激勵就會產生。

所以，非法吸收公眾存款罪立罪的目的不是為了保護受害者的資金安全，其立罪的目的是為了維護國家的金融秩序與安全。可以說，孫某某被認定為非法吸收公眾存款罪的社會危害性不是其侵犯了借款者的而資金安全，而是侵害國家金融監管秩序，其行為具有社會危害性，觸犯了刑法規范，應當受到刑法的處罰。

五、結論

刑事違法性與社會危險性是相聯系相統一的，刑事違法必然伴隨著社會危險性，社會危險性是刑事違法性的體現，傳統刑法理論中犯罪的三個特征，即“社會危害性”“刑事違法性”“應受刑罰處罰性”也是統一的。立法者規定“非法吸收公眾存款罪”的初衷是為了維護金融市場的穩定秩序，防止個人吸收公眾大量存款后進行非法活動，防止個人在吸收公眾存款之后由于資金鏈斷裂而無法還款造成潛在的公眾財產權的侵害。盡管單個人可以拋開政府對經濟社會的管控、拋開刑法的規定，想象社會是最原始的自然狀態，沒有政府這只“有形的手”的干預，只有市場這只“無形的手”，就像孫某某那樣為了自己的公司發展壯大向社會廣泛募集資金用于擴大再生產，誠實信用還清欠款并給予借款者高額利息，盡管這種做法在某些人的眼里這是一種“雙贏”的智慧，但是倘若孫某某不守信用，將資金揮霍則會造成很多人血本無歸，而且在民間金融沒有政府的幫助，其難以應對市場風險，借款者的利益一直處于不確定之中。在社會社會管理者的眼中，孫某某的行為存在潛在的威脅，孫某某的公司也許會因各種原因而資金鏈斷裂無法還款，此外，其他人也會效法孫某某非法吸收公眾存款、集資詐騙，進而造成市場秩序的混亂。

當然，社會危害性是在變化的，有可能在一定時期內保持穩定,也有可能逐漸變大、變小、變無。同時，社會危險性具有較強的主觀主義色彩，國家立法者將一種行為規定為犯罪時必然體現其維護社會管理秩序與安全的目的。