施工單位是否可以以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項

陳有限

福建聯(lián)合信實律師事務所，福建 廈門 361001

一、問題的提出

為保證施工單位工程質(zhì)量缺陷修復以及保修義務的履行，在大部分建設工程施工合同及其有關(guān)質(zhì)量保修的附件中均約定，在工程通過竣工驗收后，應當在應付工程款中預留3%-5%的款項，以作為工程質(zhì)量保修金、工程質(zhì)量保證金或者質(zhì)保金等工程質(zhì)量的保證款項[以下簡稱工程質(zhì)量保證款項，《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》(建質(zhì)〔2017〕138號)已將工程質(zhì)量保證金的比例修改為不超過3%]。就表面看，該等款項占工程造價金額的比例不高，但相較施工單位普遍承擔較大施工成本壓力以及獲取的利潤普遍較為微薄等情況而言，已然構(gòu)成施工單位的較大負擔。

為此，國務院辦公廳印發(fā)《關(guān)于清理規(guī)范工程建設領(lǐng)域保證金的通知》(國辦發(fā)〔2016〕49號)，要求全面清理各類保證金，對施工單位在工程建設中需繳納的保證金，除依法依規(guī)設立的投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消。對保留的保證金，推行銀行保函制度，施工單位可以銀行保函方式繳納。為貫徹落實該通知精神，住房城鄉(xiāng)建設部、財政部印發(fā)《關(guān)于切實做好清理規(guī)范工程建設領(lǐng)域保證金有關(guān)工作的通知》(建市〔2016〕149號)，從行政主管部門的角度進一步作出相關(guān)規(guī)定，各地區(qū)也印發(fā)相應的清理規(guī)范工程建設領(lǐng)域保證金實施方案的通知，從地方的角度提出組織實施方案。

上述通知的印發(fā)與實施，對負擔較大施工成本壓力的施工單位而言，無疑是利好消息，諸多施工單位根據(jù)上述通知的規(guī)定向建設單位提出以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項之要求。然而，因?qū)こ藤|(zhì)量保修金、工程質(zhì)量保證金、質(zhì)保金之概念及其性質(zhì)存在不同理解，對建設工程施工合同效力以及對工程質(zhì)量缺陷修復以及保修義務、對銀行保函單據(jù)性要求等方面存在不同認識，就根據(jù)建設工程施工合同及其附件約定而已預留的工程質(zhì)量保證款項，施工單位是否可以根據(jù)上述通知的規(guī)定以銀行保函方式進行替換，施工單位與建設單位往往存在較大的爭議。

為此，結(jié)合筆者了解到的施工單位與建設單位以及行政主管部門就上述爭議問題所提出的意見，并根據(jù)自身有限的理解以及經(jīng)驗，筆者嘗試對此進行探討分析，以作為研究上述爭議問題的參考。如有舛誤，敬請不吝指教。

二、在性質(zhì)上屬于工程質(zhì)量保證款項的工程質(zhì)量保修金、質(zhì)保金等款項，均可以參照上述通知中有關(guān)工程質(zhì)量保證金的規(guī)定而予以保留

最早意義上的工程質(zhì)量保證金，又稱建筑工程信譽保證金，指施工單位根據(jù)建設單位的要求，在建設工程施工合同簽訂之前，或者在工程通過竣工驗收之前，預先支付給建設單位，用以保證施工質(zhì)量的資金，系建設單位基于對施工過程質(zhì)量進行監(jiān)督之目的而要求施工單位預先支付的資金，因而被認為存在變相由施工單位墊付資金的嫌疑。原建設部和國家工商行政管理總局于1999年發(fā)布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中亦只有工程質(zhì)量保修金而無工程質(zhì)量保證金的概念。但是，原建設部、財政部于2005年1月12日制定并公布的《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》(現(xiàn)已廢止)第一條規(guī)定中將工程質(zhì)量保證金與工程質(zhì)量保修金等同視之，從而首次正式從國家層面，將工程質(zhì)量保修金修改為工程質(zhì)量保證金，并首次引入缺陷責任期的概念，使之與工程質(zhì)量保證金相聯(lián)系，以將工程質(zhì)量保證金與保修期脫鉤，形成缺陷責任期與保修期并存的質(zhì)量保修體系，工程質(zhì)量保證金的概念亦至此得以發(fā)生正式的轉(zhuǎn)變并進而統(tǒng)一。2013年發(fā)布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)以及2017年發(fā)布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)，亦據(jù)此及其后續(xù)制定、修改的管理辦法，并參考九部委《標準施工招標文件》的通用合同條款和《菲迪克(FIDIC)施工合同條件》(1999年版紅皮書)的有關(guān)內(nèi)容，對有關(guān)工程質(zhì)量保修內(nèi)容作出相應的修改。

大體而言，工程質(zhì)量保修金是就保修期而言，普遍存在于2013年之前的《建設工程施工合同(示范文本)》有關(guān)工程質(zhì)量保修的約定中；工程質(zhì)量保證金是就缺陷責任期而言，其雖然自2005年起因《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》的實施而正式出現(xiàn)，但更普遍存在于2013年之后的《建設工程施工合同(示范文本)》中有關(guān)工程質(zhì)量缺陷及其保修的約定中。就保修期而言，根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第三十九的規(guī)定，存在按照設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限、5年、2年等最低且不等的期限；就缺陷責任期而言，根據(jù)《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條的規(guī)定，一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。亦即，如屬于工程質(zhì)量保修金的，根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并按照建設工程施工合同約定，其返還期限一般長于以缺陷責任期計算的工程質(zhì)量保證金。

盡管工程質(zhì)量保修金與工程質(zhì)量保證金在產(chǎn)生背景、條件、返還期限等方面存在上述區(qū)別，但就現(xiàn)行有效的相關(guān)規(guī)定以及工程建設領(lǐng)域的實踐情況而言，工程質(zhì)量保修金與工程質(zhì)量保證金一樣，亦應屬于根據(jù)建設工程施工合同約定，在應付的工程款中預留，用以保證施工單位對建設工程出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷進行維修的資金，其因此亦應當具有工程質(zhì)量保證款項的性質(zhì)。

至于質(zhì)保金，盡管經(jīng)常因返還糾紛而引發(fā)其究竟屬于工程質(zhì)量保修金，或者屬于工程質(zhì)量保證金的爭議，但該等爭議焦點往往在于其返還期限的具體計算問題，對于其亦應當具有工程質(zhì)量保證款項的性質(zhì)應無疑義。

上述通知有關(guān)工程質(zhì)量保證金的規(guī)定之本意，應當在于既保證施工單位能夠履行工程質(zhì)量缺陷修復以及保修義務的同時，又能減輕施工單位不必要的施工成本負擔，其雖然將允許保留的工程質(zhì)量保證款項表述為工程質(zhì)量保證金，但基于工程質(zhì)量保修金、質(zhì)保金與工程質(zhì)量保證金在實質(zhì)上均具有工程質(zhì)量保證款項的性質(zhì)，工程質(zhì)量保修金、質(zhì)保金均可以參照其有關(guān)工程質(zhì)量保證金的規(guī)定而予以保留。

實際上，亦有地方行政主管部門在其貫徹落實上述通知的通知中將工程質(zhì)量保證金與工程質(zhì)量保修金等同視之。例如，廈門市建設局在其于2016年7月8日印發(fā)的《關(guān)于貫徹落實清理規(guī)范工程建設領(lǐng)域保證金有關(guān)工作的通知》中，即將工程質(zhì)量保證款項明確表述為“工程質(zhì)量保證金(保修金)”。

退一步而言，如果認為工程質(zhì)量保修金、質(zhì)保金不屬于上述通知允許保留的工程質(zhì)量保證款項，根據(jù)上述通知的規(guī)定，建設單位不僅無權(quán)拒絕以銀行保函方式進行替換，且應當自上述通知印發(fā)之日起即一律停止收取，并應當立即退還，且如逾期的，還應當支付逾期返還違約金(盡管基于意思自治的原則而對此存在疑義)。如此推論，顯然因已經(jīng)完全脫離上述通知的規(guī)定本意而存在問題。

三、建設工程施工合同中有關(guān)工程質(zhì)量保證款項約定的效力，不因工程建設領(lǐng)域清理規(guī)范各類保證金的行政行為而受到影響

根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，將構(gòu)成合同無效之情形。但是，上述通知既非法律，亦非行政法規(guī)，建設工程施工合同中有關(guān)工程質(zhì)量保證款項的約定效力，并不因?qū)嵤┰摰韧ㄖ艿接绊憽Ｒ鄳斦J為，司法實踐中，已經(jīng)對此達成一致的共識。

例如，四川省宜賓市中級人民法院在福州匯寶建設勞務有限公司與成都水利水電建設有限責任公司等勞務合同糾紛上訴案即(2017)川15民終1970號民事判決書中即明確認定“《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》、《國務院辦公室廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設領(lǐng)域保證金的通知》既不是法律也不是行政法規(guī)，上訴人認為質(zhì)量保證金條款違反上述規(guī)定應當無效的理由不能成立，本院不予支持。”

再如，最高人民法院民一庭在第66輯《民事審判指導與參考》的指導性案例《建設工程質(zhì)量保證金返還期限應尊重合同約定》中發(fā)表的傾向性觀點亦是如此。

因此，上述通知盡管系基于推進簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務改革、減輕企業(yè)負擔、激發(fā)市場活力、發(fā)展信用經(jīng)濟等積極良好的行政目的而印發(fā)并實施，但該等通知無法作為否定建設工程施工合同中有關(guān)工程質(zhì)量保證款項的約定效力之依據(jù)。換言之，在合同當事人未對該等約定進行變更或者補充的情況下，該等約定因并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且如不存在其他導致無效的情形的，其仍然屬于合法有效的約定，依法仍然應當獲得合同當事人全面誠信的履行。

進一步而言，在民商事活動的場合中，除非建設工程施工合同另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，施工單位根據(jù)上述通知的規(guī)定提出以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項的要求，既沒有合同依據(jù)，也沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)。(需說明的是，在行政活動的場合中，施工單位可以就政府投資的項目提出該等替換要求，基于行政管理或者隸屬關(guān)系，該等要求可能可以得到滿足，但這并非本文討論范圍)

四、建設單位如同意替換工程質(zhì)量保證款項的，可以要求施工單位以相當于直接預留工程質(zhì)量保證款項之保證作用的銀行保函方式進行替換

國家乃至地方在工程建設領(lǐng)域清理規(guī)范各類保證金，并依法行使行政權(quán)力以推廣銀行保函制度，達到減輕企業(yè)負擔的目的之意志堅定、決心巨大，上述通知的印發(fā)與實施，乃至后續(xù)相應的組織實施方案、配套監(jiān)督檢查措施即是充分體現(xiàn)。

住房和城鄉(xiāng)建設部于2016年12月27日亦已為此制定、實施《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》，且在僅約半年的時間后，即于2017年6月20日對該管理辦法進行修改，修改的主要內(nèi)容即在于降低工程質(zhì)量保證金的比例。《福建省清理規(guī)范工程建設領(lǐng)域保證金實施方案》更是明確規(guī)定“對保留的四類保證金，建筑業(yè)企業(yè)可以銀行保函方式繳納，任何單位不得拒絕。”“在工程竣工前已繳納履約保證金的，建設單位不得同時預留工程質(zhì)量保證金；已繳納或預留工程質(zhì)量保證金現(xiàn)金的，建筑業(yè)企業(yè)可以向建設單位提供銀行保函以替換現(xiàn)金，建設單位不得拒絕。”

盡管上述通知以及相應的管理辦法等規(guī)定并未規(guī)定建設單位拒絕以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項的具體后果或者責任，但基于依法行使的行政權(quán)力將在客觀上對工程建設領(lǐng)域產(chǎn)生重大的影響，推行銀行保函制度已然成為趨勢。

一般認為，已經(jīng)在工程建設領(lǐng)域普遍采用的銀行保函均為獨立保函，與其他獨立保函一樣，銀行保函扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)的違約證明及訴訟風險分配方式，通過金融信用的介入，使建設單位在基礎(chǔ)交易違約爭議期間能夠先從銀行獲得付款，建設單位和施工單位嗣后再解決違約爭議，故其被形象地稱為“先付款，后爭議”機制，因此同樣具有保障這一機制運行基石的獨立性原則和單據(jù)性原則，同樣應當適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2016〕24號)。

然而，已在工程建設領(lǐng)域普遍采用的銀行保函雖然具有獨立性，即該等保函獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系和開立申請關(guān)系，只要建設單位提交的單據(jù)與獨立保函條款、單據(jù)與單據(jù)之間在表面上相符，銀行就必須獨立承擔付款義務，不得利用基礎(chǔ)交易或開立申請關(guān)系對建設單位行使抗辯(只有出現(xiàn)建設單位欺詐情形時，才可以作為法定的唯一例外情形對待)，但其所具有的單據(jù)性卻也普遍不具有相當于直接預留工程質(zhì)量保證款項的保證作用，其對單據(jù)的要求較為嚴格，一般應當以第三方(如監(jiān)理單位)簽發(fā)的文件、生效法律文書等作為單據(jù)進行索賠，索賠程序亦較為復雜，無法降低建設單位對施工單位不履行或者不完全履行工程質(zhì)量缺陷修復以及保修義務的疑慮，建設單位往往更傾向于且更依賴于采取直接預留工程質(zhì)量保證款項的方式。基于工程建設領(lǐng)域在較大程度上受到行政管理的影響，繼續(xù)采取該等直接的方式，將與行政權(quán)力大力推行的銀行保函制度存在一定沖突。為此，并基于不在實質(zhì)上降低保證力度之考慮，筆者建議，建設單位如綜合各方面因素考慮而同意施工單位替換工程質(zhì)量保證款項的，可以要求降低銀行保函的單據(jù)性要求，即要求施工單位以相當于直接預留工程質(zhì)量保證款項之保證作用的銀行保函方式進行替換。

進一步而言，建設單位可以要求施工單位提供僅需以建設單位單方所出具的付款請求書、違約聲明等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件作為索賠單據(jù)，以在一方面提高施工單位對工程質(zhì)量保證款項的資金利用效率，減輕其不必要的負擔，另一方面便于建設單位(尤其是政府投資項目的建設單位)在遵守上述通知之規(guī)定的同時，又不至于增加對施工單位履行工程質(zhì)量缺陷維修以及保修義務的疑慮。

采取上述建議方式的，主要是將修復或者保修費用，由建設單位直接在工程質(zhì)量保證款項中扣除的方式，改變?yōu)橛山ㄔO單位根據(jù)銀行保函向銀行索賠并由銀行直接支付，在實質(zhì)上并不降低工程質(zhì)量缺陷修復以及保修義務之履行的保證力度。當然，在該等方式下，建設單位將無法再基于慣例或者約定而享有其占有工程質(zhì)量保證款項期間的利息收益，但這應該也是上述通知的印發(fā)與實施的目的之一。

此外，上述通知并未對其規(guī)定的銀行保函方式限定具體的單據(jù)要求，采取上述建議方式的，不僅不存在違反上述通知的規(guī)定之情形，而且有利于統(tǒng)籌兼顧、綜合平衡建設單位與施工單位的利益，有利于建筑業(yè)企業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，并從而實現(xiàn)共贏。

五、結(jié)論

未經(jīng)建設單位同意的，施工單位無權(quán)以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項，但基于上述規(guī)定以及銀行保函制度的推行，建設單位如同意替換的，可以要求施工單位以相當于直接預留工程質(zhì)量保證款項之保證作用的銀行保函方式進行替換。