習慣在民事審判中的作用
——以《民法總則》第十條為中心

劉清照

（550025 貴州師范大學法學院 貴州 貴安）

一、習慣及習慣法概要

（一）習慣概要

“所謂習慣，是指多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為?！绷晳T的內容較為廣泛：在全國范圍內通行的習慣，稱為一般習慣；在地區間通行的習慣，稱為地方習慣；在普通人之間通行的習慣，稱為普通習慣；在特殊職業或特殊身份者之間通行的習慣，稱之為特殊習慣；在少數民族地區及少數民族內部通行的習慣，稱為民族習慣；還有商事習慣、繼承習慣、婚姻家庭習慣、宗教習慣、喪葬習慣、生活習慣、國際慣例等。我國法律法規中包含“習慣”的地方，出現頻率最高的是民族習慣，如我國《憲法》第四條第4款的規定①；《刑法》第二百五十一條的規定②；其次是地方習慣，如《物權法》第八十五條的規定③；再次是商事習慣（包含交易習慣等），如《物權法》第一百一十六條第二款的規定等④。

（二）習慣法概要

法律分為兩種：一種是習慣法，另一種則是成文法。習慣法是最早的法律淵源。學界的通說觀點認為，習慣法是國家特定機關將社會上已經存在的規范上升為法律規范，賦予其特定的法律效力，從而使其得到國家強制力的保障；習慣來源于社會生活，習慣法來源于習慣，但從其本質上來說，習慣法屬于國家法的范疇，而習慣則屬于一般的社會規范。英美法系國家大多采用習慣法；而大陸法系國家則大多采用成文法。成文法和習慣法最本質的區別在于是否具有統一的法典形式。盡管成文法國家存在《民法典》等官方立法文件，但由于社會生活的不斷變化，《民法典》并不能囊括其制定時所有當下或將來所出現的社會問題。為穩定社會秩序，就需要將習慣法作為《民法》法源之一來彌補《民法典》存在的漏洞，以及時有效的處理層出不窮的社會問題。

當習慣滿足以下要件且被國家承認時，就成為了習慣法：第一，須有習慣作為前提而存在；第二，須人人都確認其存在法的效力；第三，屬于法律尚未明文規定的事項；第四，不得違背公共秩序與善良風俗；第五，須經國家明示或默示承認。上述5個條件實則與我國臺灣地區相應規定的內容相差無幾，即“習慣法須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎；所適用的習慣法，以不違背公共秩序或善良風俗者為限?！毙枰鞔_的是，《民法總則》（以下稱《民總》）第十條所稱的習慣也特指習慣法。在《民法》上，關于典權的適用習慣就是最典型的例子?！段餀喾ā奉C布前，最高人民法院對涉及典權的批復多達數十件，批復中心思想均承認典權具有物權法律上的效力。

此外，在歷史上、在《民總》出臺前，習慣法在《民法》上處于何種地位？這也可以從我國最高人民法院在1951年出臺的司法解釋中尋找答案⑤。至此，我國法律就間接承認了習慣法屬于《民法》的法源之一。雖然間接承認了習慣法在《民法》上的地位，但在立法上，并沒有在法律中加以明文規定，法官在審理涉及習慣適用等糾紛時，因為沒有明文的法律文件加以引用，這就使得法官在尋找法律依據做出裁判時有些為難；直至2017年10月1日《民總》生效，才從立法上將習慣法的法律地位確立下來。

二、習慣在民事審判中的作用——以《民法總則》第十條出臺前后變化為主

筆者以“民事”“適用習慣”作為關鍵詞在中國裁判文書網上進行檢索，共檢索出50條相關項，其中包括2018年相關項2條；2017年相關項39條；2016年相關項7條；2012年相關項1條⑥。從審級劃分上來看，一審裁判20項；二審裁判27項，再審裁判3項。從裁判依據上來看，2018年和2017年《民總》生效后涉及適用習慣的判決，做出裁判的依據均是以2017年10月1日生效的《民總》第十條為主；而在此之前，涉及“適用習慣”的裁判，依據則來源于《民法通則》第七條⑦。下文將以兩個案例作為典型來進行分析。

（一）案例一

在貴溪市某物業管理有限公司與余某某物業服務合同糾紛一案中⑧，被告購買了位于江西省貴溪市陽光豪庭商住小區X棟X單元X室的住房一套,面積為123.57平方米，且于2013年1月4日辦理了入住手續及裝修承諾書。當日，被告余某某與原告某物業管理有限公司簽訂了《前期物業管理服務協議》，合同約定物業公共服務費由業主依其擁有物業的建筑面積按期交納，被告于當日向原告繳納2013年度物業費及其他費用共計2550元。被告于2014年1月1日起未繳物業費，截至2016年12月31日，共計欠費36個月。原告于2017年3月20日將催費通知單張貼于被告家門口，被告至今欠繳物業費。原告致遠物業管理有限公司遂將被告訴至法院。在審理中，因新的收費管理辦法未有明確規定，原、被告對其中的被告雖辦理入住手續，但未實際入住，此期間應當按何種標準繳費這一問題形成爭議焦點，最終貴溪市人民法院根據2003年《江西省物業管理服務收費管理辦法》第二十條有關情況酌定按50%計算的規定，認定已形成按50%交費的習慣，直接引用《民總》第十條做出了判決。

上述案例中所提到的交易習慣，就其字面意思來說，就是在交易過程中形成的一些具有重復性質的做法。根據最高人民法院在2009年4月24日頒布的《〈合同法〉司法解釋（二）》第7條關于對“交易習慣”一詞含義的說明，指出交易習慣是指不違反法律、行政法規強制性規定的在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易雙方訂立合同時所知道或者應當知道的做法，或者當事人雙方經常使用的習慣做法。案例中提到的2003年《江西省物業管理服務收費管理辦法》第二十條中的50%收費標準就是該特定領域形成的交易習慣。筆者通過互聯網在民商法相關法條中以“交易習慣”作為關鍵詞來進行檢索，發現其主要存在于《合同法》和《物權法》中，即在《合同法》的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條、第293條和第368條中出現；在《物權法》的第116條出現。通過上述檢索，可以發現，幾乎在所有民法學者關于《民法》法源的敘述中，都會將“習慣作為《民法》法源之一”這種表述囊括在內，但在各種正式的法律文本、法條中，明文規定習慣的卻很少。出現這種情況的主要原因，在于法律文本性質的本身。在《民總》出臺前，我國民商事法律體系主要是由《民法通則》《物權法》和《合同法》這三大法律文本構成。因為這三個法律文本產生的時間各有差異，且文本的法律性質均有不同偏向，《民法通則》中用政策取代了習慣，這點在法條第六條中有所體現；《物權法》基于其物權法定的基本原則，更具有強行性；而在《合同法》中，因為受到國際條約的影響，且其本身在性質上更具任意性，因此較多的接受了習慣。

《合同法》對交易習慣的認可，從司法層面來說，具有輔助事實認定的積極作用。案例中對原、被告雙方之間簽訂的《前期物業管理服務協議》，內容雖較為明確，但在實際上卻存在被告僅辦理入住手續，并未實際入住這一特殊情況，此時對于交易習慣的引入，既符合公平原則的基本要求，同時又對事實的認定起到了積極的推動作用，在沒有更為直接有效的證據時，借助其認定案件事實是較為合理的。

（二）案例二

在林某華、林某學等與汪某某等物權保護糾紛一案中⑨（該案做出判決時間為2017-07-11），被告汪某某的祖母顧氏在去世之后，其子孫將其葬于七星關區田壩鎮盤挪河村土地名為“大荒地”的一處名為“豺狗洞”的巖洞內，至今已有近百年歷史。多年來，汪氏子孫均會到此巖洞前祭祀顧氏祖母。2017年1月9日，因征用土地的原因，原告林某華攜其子林某學將亡妻王某某的墳墓遷至“大荒地”，緊靠在汪氏子孫祖母顧氏的墳墓前。2017年3月26日，被告汪某某等以王氏墳墓葬于顧氏墳前影響其正常通行和祭拜為由，要求原告方遷走王氏墳墓，雙方于2017年4月2日前往“豺狗洞”協商此事未果，被告汪某某等人便動手搗毀王氏墳墓，并不慎打破了裝有王氏遺骨的壇子。原告林某華當場報警處理，經田壩鎮派出所調解處理未果后，原告方遂訴至法院，要求被告停止侵害，并支付重新安葬王德英費用10000元，賠償精神撫慰金30000元、登報賠禮道歉并承擔本案訴訟費用。在本案中，七星關區人民法院對于賠償精神撫慰金這一訴訟請求給予了支持，其依據是《民法通則》第七條，其認為被告汪應學等人打破王氏遺骨壇子，使其遺骨被暴露于荒野的行為，不僅侵犯了原告的人身權益，且從民間習俗喪葬文化這一方面來說，被告的行為也為常人所不忍?！睹穹ㄍ▌t》第七條中所稱的社會公德及社會公共利益，究其本質來看，實則與《民總》第十條中所稱的不違背公序良俗的“習慣”的內涵如出一轍。社會公德，是指存在于社會群體中間的道德，是約定俗成的該做什么和不該做什么的行為規范；該案中被告等人的行為，一方面違背了社會公德，另一方面也違背了屬于地方習慣之一的喪葬習慣，即違背了逝世之人“入土為安”的傳統觀念。

三、總結

前述可知，習慣涉及的內容較為廣泛，深入到社會生活的方方面面，雖然有成文法的存在，但法律并不能將社會生活全都包含在其中。因此，我們應當尊重習慣的客觀存在，理性看待習慣與國家成文法之間的關系。法律的生命力在于其符合社會發展的需要，法律的權威性在于與社會實踐的緊密結合，法律的科學性在于其尊重客觀規律。在法律制定的過程中，應當與社會現實充分結合，從我國國情出發，從地方實際情況出發，充分考慮各地區、各民族在中華民族傳統文化不斷發展的歷史長河中形成的傳統，吸取習慣中合理的成分，摒棄其消極的部分，使制定出來的法律更具社會性、權威性和科學性。在民事審判中，習慣被視為裁判依據的第二條防線：法律未規定者，適用習慣；習慣未規定者，適用法理。法官在審理民商事案件時，應當做到充分認識并重視社會生活中的習慣，尊重習慣的客觀價值，在現有法律制度的基礎上，熟練利用習慣妥善處理糾紛，實現社會效果和法律效果的有機統一。就適用的習慣本身而言，還需要經過當事人的證明，法官的識別，才可進行適用?！睹窨偂返谑畻l的規定，只是一個概括性敘述，對于其中的具體規范要求，仍需進一步完善。

注釋：

①《憲法》第四條第4款：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”

②《刑法》第二百五十一條：“國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數民族風俗習慣，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”

③《物權法》第八十五條：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣?！?/p>

④《物權法》第一百一十六條第2款：“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或約定不明確的，按照交易習慣取得?！雹?951年7月18日《最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復》，其中指出“如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”

⑥該2012年的文書，因其主要是關于仲裁中仲裁員排斥文義解釋而直接適用習慣解釋的，與本文無直接聯系，此處不做過多解釋。

⑦《民法通則》第七條：民事訴訟活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，不得擾亂社會經濟秩序。

⑧貴溪市人民法院（2017）贛0681民初1533號民事判決書.

⑨畢節市七星關區人民法院（2017）黔0502民初2647號民事判決書.

參考文獻：

[1]梁慧星.民法總論（第5版）[M].法律出版社,2017：28.

[2]王澤鑒.民法概要（第二版）[M].北京大學出版社.2011：13.