淺談裁判對賭協議案件應運用的商事審判理念

秦建毅

（546100 廣西來賓市煙草專賣局（公司） 廣西 來賓）

對賭協議近年來在我國的應用屢見不鮮，尤其對于我國的中小民營企業來說，在融資難的問題存在已久的情況下，對賭協議的應用更是順應局勢的需要，它在一定程度上有助于解決融資難的問題。但是也應該注意到，對賭協議在國外的應用雖已十分成熟，然而作為舶來品，其在國內的應用仍存在著一些問題，甚至對于對賭協議的合法性問題仍存在爭議。筆者認為，對賭協議是商事合同，因而我們不能從一般《民法》角度去裁判對賭協議的效力，而需要從商法的角度去裁判。

商事合同是指商事主體互相之間或者商事主體與非商事主體之間以商事交易為目的而成立的合同。商事合同具有其特殊的屬性。雖然我國采取的是“民商合一”的立法形式，但是在進行司法審判時，仍需要區別民事合同與商事合同，分別采用不同的審判標準和理念。之所以如此，是因為商法具有與《民法》不同的自身的特殊性。商法的一個突出特征在于其調整行為的營利性特征，營利性是商事活動主要的特性，商法的許多規定規則的制定都會著眼于這一特性，比如商法的交易簡便、迅捷原則和鼓勵交易原則其實都是為了維護商事活動的營利性。“《民法》強調的是民事主體個別利益的一般保護，商法則強調的是商事主體的營利利益的保護”。

另一方面，商事主體相比民事主體也具有特殊性。商事主體一般都會具有一些商業的特殊知識，這是他們獲得營利利益的一個基礎,是別的領域的人所不具備的。在從事某種商事行為時，他們有其自己敏銳的判斷力，因此在對商事行為進行判斷時，我們不能從常人的角度去理解判斷是否有利可圖，雙方權利義務是否對等，也就是是否是等價有償的，是否是公平交易。正如資產的投資價值很大一部分是取決于投資者的，在一般人眼里風險很大利益很小的一場交易，也許在商人眼里就是一次難得大賺一場的機會。所以我們在判斷對賭協議的合法有效性時，要盡量尊重商人等商事主體的合議,保護對賭協議的效力，以商法的思維去判斷其是否違背《民法》的公序良俗及公平等原則和其他禁止性法律。具體來說，對對賭協議合法性問題的裁判等商事審判應遵循以下原則：

（1）要注意商事主體尤其是商人和商事活動的特殊性，更加注重對商人自治的保護，認定商事合同無效要更慎重。如上文所說，商法有其特殊性，相比《民法》，更注重對商事主體營利利益的保護以及對交易的維護和促進；另一方面，商人等商事主體有自己的商業判斷能力，這種能力是法官等審判人員所不具備的。因此要尊重商事主體的自治意思，在判斷對賭協議等商事合同的合法性時，不宜輕易判定其無效，除非其明顯違反法律法規的強制性規定。

（2）要尊重商事活動的習慣性，尊重一些在法律法規中沒有進行明文規定，但實際上被普遍用于商事活動中，已成為商業慣例的規則。商事活動高度依賴于商事交易習慣，這些習慣對于提高交易效率起到了重要作用。我國《合同法》第61條賦予了交易習慣以補充約定不明的合同的一般解釋性功能的效力①，商事交易習慣可以作為審判時的參考，可以說是商事審判的法律淵源之一。因此在審判有關對賭協議的案件時，法官要注意是否存在相關的商事交易習慣，這些習慣是如何影響對賭協議的效力的。

（3）要尊重商法鼓勵交易和交易簡便、迅捷原則。商法是自由經濟的產物，其對商事活動的干預的根本目的，是通過建立良好的交易秩序保障交易、促成交易，通過最大化地優化和利用資源，最大可能地促成社會經濟的交往。在商事審判中，同樣應該遵循商法的原則，才能將它們落到實處。

就具體到對賭協議來說，我們可能會覺得不管是賭輸還是賭贏，投資方實際上都是盈利的，而融資方卻承擔著賭輸的巨大風險。這是否公平？筆者認為，當然不排除對賭協議的約定過于苛刻違反公平原則，導致對賭協議無效的情況，但是對于實踐中簽訂的更多的對賭協議來說，是不違反公平原則的。這是因為：

首先，投資方在投資的時候，對融資公司的估值常常是偏高的，也即股票是溢價發行，溢價的部分應計入公司的資本公積金，公司和債權人因此而獲益，“尤其是在以較高倍數市盈率為定價依據時，相當于對公司未來收益的提前兌現。”

其次，我們需要考慮的成本應該是投入資本的機會成本。機會成本是指為了得到某種東西而所要放棄另一些東西的最大價值。即若投資方不把資金投資給對賭協議的融資方，而是將其用于其他選擇中收益最大的一項，可以得到的收益。在投資方賭贏的時候，他會得到一些補償。補償的一種解釋是“在某方面有所虧失,而在另一方面有所獲得的叫補償”；另一種解釋是“指賠償，抵銷損耗”。因此在賭贏時，實際上投資方所得到的補償并不會使其獲得多大的額外收益。與投資方投入的機會成本相比，他所得到的補償可能更少，也即他可能仍然處于一個虧損的狀態。

綜上，筆者認為根據商事審判的理念，對賭協議投資方與融資方的收益與風險在許多情況下是對等的，并不違反《民法》中的公平原則，也應是合法有效的。具體到個案的裁判中時，審判人員亦應注意商事審判理念的運用，對對賭協議的效力問題進行合法、合理的審判。

注釋：

①參見《中華人民共和國合同法》第六十一條【合同約定不明的補救】：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

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