物權法定原則及其消弭
——我國擔保物權自由主義研究之芻議

汪小龍

無錫太湖學院，江蘇 無錫 214000

一、物權法定原則概述

物權法定原則是物權法強行性規范。民事法律行為按照行為能力不同和實施是否違反公共利益等，將效果分為有效、無效、效力待定和可撤銷(民法總則刪除“可變更”)。違反法律強行性規范的通常法律行為無效，違反強行性規范包括違反效力性強行性規范和管理性強行性規范。

(一)概念

我國物權法定指物權具有絕對控制和排他性。物權法定從三方面進行理解。一是設立物權，絕對排斥和限制第三人對之干涉。二是物權法定旨在以類型法定之強制，限制意思表示自由。三是物權法定在于秩序歸屬的安定性，設定目的并非僵化物權，而是避免任意創設的物權侵害物權關系維系的明確性。

當事人約定的物權內容和種類不具有物權效力。例如擔保物權中的流質條款無效的規定和非法定擔保物權的問題。公示方式一般動產以交付為主，不動產采取登記方式公示，但是無論是否登記或者交付，物權不發生效力的合同，其債權之生效不受影響。公示登記方式也并不必然以動產或者不動產為唯一區分，類似繼承、法院文書判決、自建住房等不以登記為物權獲得方式。交易的情況不動產物權登記需要具有連續性。物權公示降低交易成本，確保交易安全從外部加以認識的表征確立第三人基于公共秩序信賴得以保護。

(二)適用現狀

當事人約定的物權內容違反物權法定原則的，不產生物權效力，但不影響相關合同的效力。處分行為和負擔行為是法律行為的兩種分類，處分行為基于物權的產生、變更和終止，負擔行為是合同權利與義務負擔。體現在民事權利上為物權和債權的劃分，物權和債權是民事最重要的兩項權利，構成民法的財產權利。物權法定，債權意思自治是基本原則。物權適用上要區別“物上請求權”和“債權請求權”的前提不同，目的不同和實際損害不同。另外，物上請求權是獨立于物權本身的一種行為請求權，并非擔保物權、用益物權和所有權的類型。其基于物權所有為基礎而派生的一種權利形態，產生、轉移和消滅從屬于物權。

二、物權法定原則的消弭

隨經濟發展需要，對物權法定的緩和特別是擔保物權相對更加意思自治稅的領域。加快完善我國物權立法對新物權自由主義有現實需要。

(一)滯后性

基于立法者有限理性和認知局限，物權法定的僵化不是偶然的。立法從來都無法將現今和將來的所需一一納入法典。物權法定價值是維護物權秩序的安定，給予法律穩定的權威。社會發展的必然和物權立法的脫節，使得“物權體系”存在滯后性，無法適應時代需求。人們試圖用物權法定原則固定物權類型，無論權利種類或者內容均顯得更加艱難。

(二)任務的消亡

整理舊物權是新興階級面臨清理封建時代的舊物權及防止封建制物權復活的問題。《法國民法典》定義物權目的在于“鞏固所沒收的外逃貴族和教會財產，為物權法定原則奠定基礎”。法律文件系統性規范在于法律整理。現在，基于經濟基礎決定上層建筑，社會需要決定法律構成。基于這一馬克思法學思想的角度，物權法定緩和，是物權法定原則對舊物權整理功效的逐漸消失和新物權關系產生而出現的。基于擔保物權視角討論物權法定原則的消弭或者如何理解物權緩和趨勢，在于理解物權法定之法基于立法程序的嚴格性和法制秩序的穩定性都不可能及時的反應和窮盡社會的新需求、新問題。物權法定原則下未經法律規定而設立的擔保物權無效，但例如在自然人之間的借款以“車輛作為擔保物”，車輛產權讓與另一方的行為是常有之事。這種在自然人之間的類似于“典當行為”，或有學者稱之為“狹義的讓與擔保”行為——以擔保財產轉讓所有權的方式取得借款。我國雖然沒有規定“讓與擔保”方式，但通過合同約定再轉移所有權的方式達成擔保的不違法法律，符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。可見，未法定的“讓與擔保物權”不同于“流質條款”，沒有防止債權人利用債權人優勢侵害債務人的以往考量。

(三)物權法定原則的沖突

物權自由主義與法定原則的沖突，可能會阻礙交易目的實現。在“一物兩賣”的前提下，物權優先于債權的救濟體制，物權法定可能比物權自由帶來更大的監管與執行成本。著名經濟學家科斯“產權理論”解釋說：“只要財產權是明確的，并且交易成本為零或者很小時。此時無論將財產權賦予誰，市場均衡的最終結果都是有效率的，實現資源配置的帕累托最優就會出現”。那么此時，“物權自由”學說在指導政府對市場失靈進行“外部性干預”的方式和措施是有效的。反言之，監管與執行成本可能是當事人交易挫敗的重要原因。在物權法定原則下，物權的優先性無法通過債權機制加以擬制，法定與自由的沖突會愈加激烈。

三、結論

從經濟角度看，物權法定制度是一定社會所有制關系在法律上的反映。與其他法律制度相比，物權法定制度最直接地反映社會基本經濟制度。隨著國家對于“財產私有”的認可，自由經濟允許人們最大限度地追求財產利益。因此，“物權新自由”，特別是“擔保物權自由”之芻議我國基本經濟制度決定的物權制度設計方案，是不可由私人意志加以改變的必須。