代孕的合法化問題與制度建立

張?zhí)煊?王紅東

1.新疆烏魯木齊市第一中學(xué)，新疆 烏魯木齊 830000；2.華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200241

一、代孕基本問題概述

代孕是人類科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物，于二十世紀七十年代左右產(chǎn)生，是人工輔助生殖技術(shù)當中的一種。確切的來說，代孕是指：“用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚴桥咛ブ踩胱栽复砥拮討言姓唧w內(nèi)，待生育后由妻子作為孩子親生母親的身份撫養(yǎng)”。所以代孕與傳統(tǒng)的借腹生子有著根本的區(qū)別。區(qū)分好代孕和借腹生子的概念有助于改變社會上部分人對于代孕技術(shù)的曲解①，只有明確代孕的含義才能為研究代孕的合理合法研究打好基礎(chǔ)，才能有讓其在有限范圍內(nèi)合法化成為可能。②

二、代孕合法化的必要性

首先，在不孕不育已然成為不可以忽視的社會問題的背景下，據(jù)世界衛(wèi)生組織的(WHO)的統(tǒng)計，在已婚夫婦中不孕不育的發(fā)病率為8%-15%，并預(yù)測這將成為僅次于腫瘤和心腦血管的第三大疾病，而在中國，依據(jù)喬杰教授的2009《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》的數(shù)據(jù)可知，中國的不孕不育發(fā)生率由20年前的3%提高至12%。在中國的傳統(tǒng)里，傳宗接代的觀念已然是根深蒂固的了。兒孫滿堂，傳宗接代是一個家庭幸福的必備條件。再者，由于收養(yǎng)程序較為復(fù)雜，又對收養(yǎng)雙方有嚴格的限制，雙方無血緣關(guān)系，在對于比較看重血緣關(guān)系的中國人眼中，這不是一個好選擇。而代孕所擁有的血緣關(guān)系，則有利于社會對代孕的認同和接受。其次，由于我國的市場需求較大，從事代孕工作的中介機構(gòu)能獲得高額的利潤，這使得代孕已經(jīng)產(chǎn)生了一條黑色產(chǎn)業(yè)鏈。生活中代孕存在著的種種不規(guī)范，代孕糾紛的不斷增多，我國關(guān)于代孕的落后立法，代孕協(xié)議簽訂的種種不規(guī)范，嬰兒的歸屬問題等，現(xiàn)存的法律不能有效的保護好代孕雙方尤其是弱勢群體的利益，代孕母親無法取得有效的法律保護，這激化了社會矛盾。現(xiàn)存的法律已經(jīng)不能適應(yīng)實際情況。所以我國急需一部有關(guān)代孕的法律，承認其合理性。

三、支持代孕合法化的理由

支持代孕合法化者主要是從私人事務(wù)自決權(quán)、公序良俗原則、生育權(quán)、醫(yī)事科技發(fā)展的合理利用等幾個角度來考慮。支持者理由可大概概括為以下五類：第一，代孕是那些不孕不育患者實現(xiàn)自已生育權(quán)的一個有效途徑，不孕不育者理應(yīng)享有權(quán)實現(xiàn)自己的生育權(quán)的途徑。第二，代孕不違反公序良俗原則，公序良俗原則是一個開放性的原則，同時它也具有鮮明的時代性，隨著時代的進步和科技的發(fā)展，公序良俗的內(nèi)容也不斷在演變，不能用過去的公序良俗原則來衡量新事物，要用發(fā)展的眼光看問題。所以代孕并不違反公序良俗。第三，根據(jù)民法的無傷害不禁止原則，婦女使用子宮為別人代孕，是行使支配權(quán)的表現(xiàn)。第四，代孕是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進步的表現(xiàn)，合理的利用能造福人類。第五，代孕能促進家庭和睦從而保證婚姻質(zhì)量，維護社會穩(wěn)定和諧。③

四、我國立法現(xiàn)狀

我國目前在關(guān)于代孕方面的立法還是相對落后的，僅有衛(wèi)生行政部門頒布的部門規(guī)章直接涉及到代孕技術(shù)。這些部門規(guī)章對代孕是持有否定態(tài)度，2001年《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款中規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。”2003年制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準則和倫理原則》中明確指出醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕技術(shù)；2006年2月7日實施的《衛(wèi)生部人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗實施細則》第五條第三款中明確規(guī)定：“開展人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫的機構(gòu)如果實施代孕技術(shù)的情形將導(dǎo)致該機構(gòu)校驗不合格。”從上面的這些規(guī)定中，我們可以得知我國對于代孕法律上還沒有正式立法只有部門規(guī)章對這方面有較為明確的規(guī)定，但僅僅只是依靠幾部部門規(guī)章是很難保護好代孕行為中的代孕當事人的利益的。在現(xiàn)實中實施代孕技術(shù)的基本上是不正規(guī)的非醫(yī)療機構(gòu)，這就很難保證實施該項技術(shù)的工作人員擁有達標的醫(yī)療技術(shù)水平和該機構(gòu)是否擁有合格的醫(yī)療衛(wèi)生條件。顯而易見在這樣的一個環(huán)境中，代孕母親和代孕嬰兒的合法權(quán)益是很難能夠得到有效的保護的。而在代孕協(xié)議方面，法律則也會顯得無力，所以在代孕協(xié)議的簽訂及履行的過程中是很容易產(chǎn)生糾紛，例如合同的條款是否公平合理、費用的給付問題、嬰兒的歸屬問題等。各方當事人由于缺乏法律的有效保障從而得不到法律的幫助與支持。而且由于缺乏相關(guān)的法律法規(guī)，代孕雙方很容易產(chǎn)生爭議，各方權(quán)益也得不到有效的法律保障，特別是代孕母親因為權(quán)利受損而沒有得到合法的救濟從而產(chǎn)生社會悲劇更是婦孺皆知。而在其中催生的一些違法的中介和非法利益鏈，讓那些黑心的中介賺取高額的非法利潤。

五、我國代孕立法的制度構(gòu)想

我國應(yīng)該頒布一部有關(guān)代孕的專門法律或者在《婚姻家庭法》中增加相應(yīng)的有關(guān)與代孕的條款，同時在政府機構(gòu)中設(shè)立專門管理代孕行政機構(gòu)和法院的代孕資格審查制度來改變現(xiàn)存的代孕關(guān)系。

首先我國代孕立法上應(yīng)該堅持有限使用原則即必須要在有限度有條件的范圍內(nèi)使用代孕技術(shù)，筆者不贊無條件限制的開放代孕技術(shù)。而由于代孕不僅涉及到雙方當事人的利益外還與社會公共利益有一定聯(lián)系，所以未來能更好的保護好當事人合法權(quán)益和社會的良好秩序和社會穩(wěn)定，禁止商業(yè)代孕，為重中之重。筆者認為商業(yè)代孕在我國目前的社會環(huán)境下所產(chǎn)生的不良后果是非常顯著的，所以有效的禁止商業(yè)代孕是維護社會穩(wěn)定，合理使用代孕技術(shù)的重點。

創(chuàng)立嚴格的代孕資格審查制度，在相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)方面，堅持實施技術(shù)壟斷原則，實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)必須通過嚴格的審查，醫(yī)院必須擁有實施代孕技術(shù)的醫(yī)療人才和醫(yī)療設(shè)備等一系列具體的充分的合格的安全的醫(yī)療條件，醫(yī)生要實施代孕技術(shù)也必須取得相應(yīng)的代孕技術(shù)資格證，這樣做才能保證代孕母親擁有可靠的安全的醫(yī)療條件保障其在懷孕到分娩這一過程的合法權(quán)利。

在代孕委托人方面，首先委托的雙方必須具備民法上的完全民事行為能力，并且雙方都同意選擇進行代孕，充分了解代孕的法律效力和性質(zhì)。其次委托的雙方必須都并且達到一定的身體條件，具有合法的身份證明以及工作證明，擁有穩(wěn)定的收入來源且年齡階段，心智等各方面都比較成熟，再經(jīng)過一系列的心理測試和身體測試才能向代孕管理機構(gòu)提交代孕申請，在相關(guān)部門給予頒發(fā)相應(yīng)的證明后，進行代孕。再者代孕母親不能與代孕委托人任何一方具有直系親屬關(guān)系，這樣能保證不會產(chǎn)生社會倫理道德問題，從而保證家庭倫理關(guān)系受到最小的沖擊。最后，代孕委托人雙方必須擁有撫養(yǎng)孩子成長的最基本的經(jīng)濟能力，這樣才能為代孕母親提供基本的物質(zhì)保障，才能為代孕子女以后的生活提供保障。④

而在代孕母親方面，首先代孕母親必須到達一定年齡，具備民法上的完全民事行為能力，但其年齡不應(yīng)過大或過小，以保證孩子和母親的生命健康。其應(yīng)當具備良好的心理素質(zhì)以及成熟的心智，再經(jīng)過有關(guān)機構(gòu)頒發(fā)的相關(guān)證明后在具有實行代孕技術(shù)的資格的醫(yī)療機構(gòu)進行體檢符合實施代孕的身體條件后，進行代孕工作。

“設(shè)立相關(guān)的代孕管理機構(gòu)并配備為代孕雙方提供法律、心理等專業(yè)人才，以便能夠提供更好的幫助并協(xié)助簽訂代孕協(xié)議等事項”。建立健全的備案體質(zhì)，經(jīng)代孕管理機構(gòu)的許可和批準的相關(guān)人員和機構(gòu)方可實施代孕。管理機構(gòu)的工作人員應(yīng)當定期進行身體檢查，而相關(guān)的醫(yī)療機構(gòu)有協(xié)助檢查的義務(wù)，以確保代孕母親的合法權(quán)利。法院可以索要相關(guān)管理機構(gòu)和代孕當事人提供從代孕協(xié)議的簽訂到完成代孕的整個階段的所有必要相關(guān)材料，以確保代孕委托人和代孕母親的合法權(quán)利以及盡量減少不必要的糾紛。代孕機構(gòu)要為代孕委托人和代孕母親提供憑借相關(guān)證件查詢代孕資料的權(quán)利外，提供相關(guān)的代孕委托人及代孕母親的檔案材料并對其進行備案儲存，管理機構(gòu)和代孕委托人及代孕母親都對其附有保密責任，再經(jīng)法律規(guī)定和法院的批準后，才得公開，違者應(yīng)承擔相對應(yīng)的法律責任。

六、結(jié)語

代孕作為一種人工生殖技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，必然會對傳統(tǒng)的倫理觀念和法律秩序帶來一定程度上的沖擊，甚至還會在現(xiàn)實的社會里被有些人帶上借腹生子的名號。但是深度分析探究后，從醫(yī)學(xué)和法律視角來看，我們很快會發(fā)現(xiàn)，其實代孕是給那些不孕不育的患者提供了實現(xiàn)擁有美滿家庭的愿望的一個很優(yōu)秀的途徑，讓他們不再只是奢望。代孕技術(shù)對這個社會的積極作用是顯而易見的，是值得充分肯定的。在法律上禁止的做法是不可取的，其不僅不能充分有效的禁止代孕現(xiàn)象的發(fā)生，反而使得代孕變得地下化、商業(yè)化，不能很好的保護好代孕委托人和代孕母親的合法利益，滿足不了當前中國的實際情況需求，為社會的不穩(wěn)定埋下了伏筆。伴隨著代孕合法化的理論實踐及其必要性研究實驗的不斷發(fā)展，通過代孕委托人的生育權(quán)、代孕母親的身體權(quán)的合理支配等為條件和基礎(chǔ)的代孕行為，為代孕的合法化提供了有效的理論支持，而將代孕技術(shù)合法化更是符合我們現(xiàn)在的社會大環(huán)境。通過加強立法的進一步規(guī)范，創(chuàng)立一套合理的代孕制度體系，⑤對代孕進行規(guī)范化、制度化、合法化，引導(dǎo)其往有利的方向發(fā)展并和傳統(tǒng)道德相吻合，這將有利于社會的進步。

[ 注 釋 ]

①龐琳.借腹代孕合法化的邊界研究[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(A)，2015，36(12)：58-60+86.

②劉長秋.代孕的合法化之爭及其立法規(guī)制研究[J].倫理學(xué)研究，2016(01)：115-124+136.

③鄭雪.論代孕的合法化與制度構(gòu)建[D].吉林大學(xué)，2012.

④任巍，王倩.我國代孕的合法化及其邊界研究[J].河北法學(xué)，2014，32(02)：191-199.

⑤王怡.代孕合法化爭議的法理辨析[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2013(04)：135-138.