刑法將男性納入強奸罪被害人的必要性和立法趨勢

馮蔣華

浙江玉海律師事務所，浙江 瑞安 325200

隨著社會經濟的發展，傳統倫理道德的變化以及新的社會現象的產生，人們對性權利的要求和認識也有了新的變化。近年來，隨著社會新形勢的不斷變化以及女權主義的興起，男性的性自主權被侵害的情況時有發生。

2010年5月9日，北京一名保安張某，于深夜將保安宿舍內一名18歲男同事李某強奸，此次事件中保安張某致使男同事李某受到輕傷。被害人李某于第二日到公安機關報案，嫌疑人張某被警方抓獲。同年8月30日，張某對于同事的強奸事件被檢方以故意傷害罪起訴。最終北京市朝陽區法院以故意傷害罪判處張某有期徒刑一年。雖然張某被判的不是強奸罪而是故意傷害罪，但這是我國首起男性強奸男性的案例，也是首起對強奸男性者追究刑事責任的案例。然而，無論是犯罪客體上還是量刑幅度上，強奸罪和故意傷害罪的區別還是很大的。如果這起“強奸”犯罪發生在女性身上，根據我國刑法規定，則犯罪嫌疑人至少被判3年有期徒刑。由于我國刑法還不是十分的完善，盡管對于女性被害強奸有十分明確的規定，確實的保證了我國每位女性公民都有自身的性自主權，但是對于男性性自主權的規定在我國刑法中還尚未完善。所以盡管某些地區的男性性自主權受到了傷害但并未對其身體造成實質上的損傷我們就無非對其進行處罰，被害的男性公民在這方面也無法得到法律的援助。不能不說，在我國刑法中缺乏對于男性性自主權的保護，所以有些男性在性自主權受到傷害的時候不能及時有效的得到法律的幫助，甚至有些人對于這些傷害羞于出口，因此就會出現許多法律無法觸及到的缺口。男性成為強奸罪的被害人，即男性性權利列入強奸罪侵犯的客體，不僅是十分必要的，也是大勢所趨。

一、國內外法律關于強奸罪的規定

(一)我國現行刑法關于強奸罪的規定

《中華人名共和國刑法》第236條規定了關于強奸罪在我國的概念：強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女性交或者奸淫不滿14周歲幼女的行為。①從上述概念中可以得出如下結論：本罪的客體是婦女的不可侵犯的性自主權和幼女的身心健康。在我國，只有女性的性自主權和身心健康才受到刑法的保護。客觀方面來說如果性交雙方不能達成一致，并且運用毆打、威脅等手段在婦女不同意的情況下與其進行性交，或者性交女性是不滿14周歲的未成年幼女，那么一旦運用手段只要使女子達到“不能、不知、不敢”即可。而關于“性交”的行為方式，雖然我國刑法并沒有給出準確的界定，但是在刑法理論上對性交的理解還是維持一種傳統的觀念，即男子的陰莖插入女子陰道，也就是通說的“插入說”；而對于未滿14周歲的幼女，采取“接觸說”，即只要接觸幼女的生殖器便構成奸淫幼女。在行為主體方面，本罪限于已滿14周歲具有刑事責任能力的男性，女子不可能成為強奸罪的直接實行犯。但是女子利用男子實施奸淫行為的，可以構成強奸罪的間接正犯；男子在女子的教唆下或者女子幫助男子進行強奸行為，女子同樣會成為教唆犯或者幫助犯。

我國刑法上設立強奸罪，從傳統上保護性倫理和性秩序，到主要保護婦女的性權利，而性權利從主要是一種肉體上的權利到主要是一種精神上的權利，這是歷史的進步。法國作家喬治·維加萊洛著有《性侵犯的歷史》一書，在該書中他指出：“通過這一漫長的歷程，一個現代法律主體的形象誕生了，一部性侵犯時有助于對此加以描述：個人的痛苦受到了重視，隱蔽的傷害、精神上的折磨與扼殺被放到了突出的位置。所有這些都是具有決定性意義的，因為它使刑事處罰的傳統形象和效力得到了改變。”因此，從法律上的性侵犯歷史我們看到了與這一歷史所折射出的人類的精神觀念的演變。②

(二)國外有關強奸罪的規定

強奸罪是古今中外都有規定的一種犯罪，是傳統的自然犯罪行為。當然，隨著各個歷史時期、各個地區的差異，有關強奸罪的規定也是不同的。而且隨著性觀念、性倫理的發展，強奸罪的內涵也是發展變化的。而這也是主要隨著“性交”這一概念的變化而變化的。性交在傳統意義上是以滿足男女各自的性欲為目的地行為，幻化為肢體語言就是男性和女性進行親密接觸，其陰莖插入女性陰道的行為，即在男女性器官結合的基礎上而滿足產生的欲望。近十年來，性交概念的外延發生了很大變化。

英國1976年《性犯罪法》規定：“強奸罪的性交行為通常是指男女雙方生殖器發生交合的行為，具體表現為男性的陰莖插于女性陰道。”而該國《1994年刑事司法與治安法》擴大了性交的外延：“罪犯的陰莖對受害人的陰道或肛門插入的行為。”所以早在二十世紀末英國就已經把這種被害人不分男女的行為列入了刑法，并且在這時就產生了雞奸的概念，并將其加入法典中。并且不單指“女性”，而擴大為“受害人”，所以包括了對女性的雞奸和對男性的雞奸。到2003年，英國《性犯罪法》將強奸罪定義在一個更加寬泛的范圍，該法規定：“強奸罪是指男性在他人不同意且無理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門或口腔的行為。”英國刑法的改變不僅在法律上增加了對被害人的保護，另一方面更加強調了被害人不僅為女性，男性也可以成為強奸罪的被害對象。

目前，很多國家刑法在立法和完善刑法的時候經常會以“他人”這個名詞來包括男女兩種性別③德國1975年刑法典中所指的“強奸罪”僅僅是指對于女性的脅迫，但是在1998年新版刑法典中其對于“強奸罪”的定義就由對于女性的脅迫變為了對于他人的脅迫。④俄羅斯聯邦刑法典第132條規定，在強奸等性暴力犯罪行為中不論男女受害人，只要在違背受害人意志的情況下強迫與其進行性交都觸犯了法律。⑤法國刑法典第222條、第223條規定：以暴力強制、威脅或趁人無備，對他人施以任何進入行為，無論其為何種性質均構成強奸罪。在我國的臺灣等自制地區更是在刑法中直接的將強奸的被害人由“女性”擴展為“男女”。《西班牙刑法典》第178條規定，如果嫌疑人威脅迫使他人或者非法拘禁他人自由并且用不正當手段在違背被害人意志的情況下進行性交均屬于強奸罪并且會被判處1年以上4年以下徒刑。第179條規定，在嫌疑人性侵的時候不論是通過陰道、肛門或者口腔等肉體途徑還是直接通過肉體接觸均會被判處強奸罪，處6年以上12年以下徒刑。⑥《澳大利亞刑法典》第268條反人道罪——在強奸案中如果在違背了他人意愿的前提下對其進行性器官結合或是犯罪嫌疑人強迫他人對自己進行性器官的結合均屬于強奸罪的范圍。⑦由此可見，在《澳大利亞刑法典》不論男性女性都是其國家的性犯罪主體。此外在瑞士等北歐國家的刑法中也有規定，不僅女性，男性也為強奸罪的被侵犯對象，并且強奸行為包括傳統性交、雞奸、口交等。

二、男性成為強奸罪被害人的必要性

(一)男性成為強奸罪的被害人的社會背景

男性成為強奸罪的被害人，是有其深刻的社會文化背景的。

其實，男性被強奸，并不完全是近年來才出現的新鮮事物，追溯歷史就可以發現，遠古時代就存在著強奸男性的現象。古希臘神話中也有很多神靈誘拐和性攻擊男性的故事。某些國家更有在戰爭中失敗的士兵作為俘虜用性的方式加以侮辱。而男性雖被強奸，然而社會往往認為男性反而占了便宜，導致其百口莫辯，更有男性因為出于恥辱等原因不愿將此事公之于眾。所以長久以來社會各界對男性被強奸的關注度不高而已。這是由于自古以來男性都是社會中的強者，地位遠遠高于女性之上。另外，從婚姻的角度看待性的問題，也是丈夫作為主導，配合丈夫完成房事自然成為妻子的義務之一。所以，女性作為社會中的弱者被給予了更多的保護。這也是自古以來人們的傳統觀念中存在的印象。近年來，社會結構不斷變化，一方面女性的社會地位不斷上升，女性在各個方面要求與男性同等的權利，加之近代西方女性主義思潮和女性性解放運動的影響，女性在性表達方面不再像以往那樣羞澀，她們更加主動更加大膽，更有極端者甚至做出傷害男性的行為。另一方面，受到同性戀文化的影響，社會同性戀現象越來越凸顯，同性之間除了心理上的愛慕之情，更需要生理上的結合，這也導致了同性強奸的數量不斷上升。

(二)男性被強奸的兩種類型

在行為方式上，男性成為強奸罪的被害人，主要分成兩種類型，即“女性強奸男性”和“男性強奸男性”。

1.女性強奸男性

當女性成為了強奸案的主體，那么刑法改革就成為了必然。

隨著女性地位的提高以及女權主義的興起，女性逐漸拜托了傳統倫理觀念的枷鎖，女性在性方面也更加主動，倡導性自由和性解放，追求與男性在性方面平等的地位。在歐美國家受戰爭和歷史環境的影響，尤其是在工業革命發展之后的日子中，女性群體開始崛起為自己發聲。她們維護自己的權益，要求打破傳統的貞操觀念，渴望追求與男性擁有平等的愛情和權利。同樣的這場革命也波及到了我們國家。⑧在女性地位日益提高的今天，盡管許多人的思想還保持在女性溫和保守所以不會成為強奸案的犯罪人，但事與愿違，許多女性為了表達自己強烈的愿望，她們希望在性上表達出自己強烈的存在價值，所以當不能滿足之時，女性成為男性性權利的侵害者也成為了可能。

在生理上，女性強奸男性也是有很高的可能性的。男性強奸女性的要有陰莖插入的前提，但男女的性器官有本質上的區別，如果女性企圖強奸男性，則不會有其他要求，甚至還需要被害男性做出配合的準備。⑨此外，對于女性來說強奸男性還可以用藥物等方式對不愿意進行性交的男性進行侵犯。除這之外女性相較于男性來說還有一些天然額優勢，往往這些優勢是金錢、權利等物質原因。而這樣的現象常常能在案件中被發現，比如女性地位較高對下屬進行侵犯，或者尊敬長輩對于小輩進行侵犯，又如男性在金錢物質上受到女性壓迫和剝削不得已要用身體進行償還的現象等。在這些情況下女性對于男性性自主權的壓迫是實際存在的，盡管有些時候不會對男性的身體造成危害但是打破了男女之間的和諧關系。總體來說女性對男性實施了強奸是不可否定的現實，而男性的性自主權也確實的遭受了女性的侵害。⑩

另外，在現實生活中，女性強奸男性也是有現實基礎的。我國憲法規定法律面前一律平等。然而現實中在男性主體實施性侵犯行為為犯罪行為的情況下，女性實施該行為卻沒有規定，這顯然是不合理的，也是違憲的。從實務上看，女性實施性侵犯的案件時有發生，所造成的危害也在不斷加深，不僅實體上侵犯了男性的權利，也造成了十分不良的社會影響。

2.男性強奸男性

男性強奸男性，通常被定義為“同性強奸”。

近年來，因為社會的不斷發展，每個人接受新鮮事物的觀念也在不斷地變化，尤其是在當下“同性戀”這個特殊的群體在社會中也變得越來越普遍，社會大眾們也能對“同性戀”者以一種平常的眼光來看待。同性相戀被視為是正常的自然的情感流露，很多人基于自身性取向而選擇同性相戀，但是畢竟這只是社會中的少數人。然而同性戀人之間同樣需要性愛，當他們的性愛得不到滿足時，或者某一帥氣的男子吸引了他的眼球時，犯罪就產生了。這是男性強奸男性的社會心理基礎。

在生理上，男性強奸男性主要采取雞奸手段或口交手段。通常在表現方式上也是以暴力威脅等方式違背其意愿強行與其性交。正如前面介紹的，現在大部分國家已經將這種行為界定為強奸罪。也正是由于生理上的原因，男性在強行與男性性交的過程中，尤其容易產生身體上的傷害。所以說，同性強奸，除了侵犯了男性的性自主權外，有時還伴有身體健康權的侵害。

(三)男性性自主權被納入刑法強奸罪保護對象的必要性

在我國，因為沒有對于男性被強奸后的保護手段，如果發生這種情況，只有受害男性達到輕傷以上，才被以故意傷害罪等判決。然而，隨著男性間強奸案件數量的不斷上升，僅僅以故意傷害等罪來定性男性強奸男性是遠遠不夠的。原因有三：第一，并不是所有的案件都會造成被害人肉體上的實質性傷害，而這種情況下犯罪嫌疑人往往因為法律上的空白而得不到應有的懲罰；第二，強奸罪和其他罪所侵犯的法益，從根本上是有質的差異的，強奸罪的客體是性權利，是性自主權，而其他罪名則是不同的，比如故意傷害罪侵犯的是生命健康權，侮辱罪侵犯的是人的羞恥心和榮譽權等等，所以將根本上就不同的行為用另一法益來定性，顯然是不妥當的，也不是長遠之計；第三，對于強奸罪和其他罪名的處罰也是不一樣的，比如一個故意傷害的輕傷通常被判處有期徒刑一年，而如果同樣的行為被定為強奸罪，則有可能判處有期徒刑三年，顯然，無論從懲罰力度，還是教育改造的效果上，差距都是巨大的。因此，男性強奸男性被列入刑法強奸罪范圍是必然的，這樣可以對男性被害人的權利進行一定的保護，也有利于社會秩序的穩定與社會風氣的凈化。

另外通過以上幾個問題可以總結出，討論強奸罪的被害人，最根本的還是要從刑法所保護的法益開始。依據我國刑法的規定，強奸罪主要保護的是婦女的性權利。而這種性權利是指在每個人同意的前提下對于自身性行為權利進行的保護。1999年世界性學會發表了《性權宣言》：每個人都有關于性的欲望，并且它會隨著人們在日常生活中的各種情感而不斷進行表達。如在與別人的交往中進行的各種接觸，對自身和他人情緒的表達，與別人相處的親密度等情況下與社會別的個體所組成的一種密切聯系。性對于社會的每個個體來說都是他們固有的權利，是個人尊嚴的象征，也是表現人權的象征。那么想要保證社會中每個人性健康的發展，就必須要對社會中每個個體的性權利進行維護和尊重以及法律上的保護。宣言中規定的性權利包括性自由權，性自治、性完整與肉體安全權，性私權，性公平權等11項基本權利。而性權利屬于健康權，所以性權利理所當然的是公民基本權利之一。公民的權利具有普遍性，不論男女每個公民都被賦予了相同的權利，故而無論男性還是女性的性權利，都應受到法律的無差別保護。并且基于法律面前人人平等的要求，女性的性自主權得到侵害可以獲得法律的保護由此可見男性的性自主權也依然要得到法律的保護。然而由于傳統觀念和歷史原因，各國立法都重在保護女性的性自由權，當然這在特定歷史時期是必要的，也是實際的。但是隨著社會新形勢的發展，很多國家為了適應新的社會形勢，均在立法上作出調整，即把男性性權利列入法律保護的范圍。這不僅使法律更加完善，能更好的解決生活中的實際問題，還能維護社會的穩定。

三、男性成為強奸罪被害人的立法趨勢

由上文的分析可以得出結論，在我國的刑法中對于強奸罪的立法確實存在一定的缺陷，在刑法中可以看出只是點名對違背女性意志的性交被稱為強奸所以我國刑法所保護的只是女性的性權利，加之“罪刑法定原則”，男性性權利遭到侵害時得不到法律的有效保護。

當今，國外許多國家都已在強奸罪的設定上完成了改革。我國強奸罪的完善，不僅是對我國刑法保護法益的擴大，使法律更加公平、合理，更是與時俱進，跟國際接軌，順應國際立法趨勢的表現。

有學者認為，如果要對強奸罪進行改革，那么久必須要對強奸犯的性別做出規定，不論是男性還是女性都會構成強奸罪，所以本人法律面前人人平等的原則，不論是男性還是女性其性自主權都要受到刑法的保護。所以刑法改變關于強奸罪中對于性交行為和主體的限制，并且對于傳統的男性強奸犯觀念進行舍棄，相對于不同程度的強奸罪名進行不同檔次的定罪，還應該對于未成年及不滿14歲的兒童進行強奸的罪名加大，懲處力度加深，一改社會中浮躁的風氣，保證不論男性女性和各個年齡階層，其性自主權都能受到法律的保護。

首先，強奸罪的犯罪主體的設定不應再局限在男性主體，應改為國家每一個合法公民，這就明確表示了，不論男女都可以成為強奸罪的犯罪主體。

其二，對于強奸犯來說在全體公民中都有可能遭受到強奸的危害，而不僅僅是對于女性性自主權的破壞。可以參照德國刑法典的說法“以下列方法，凡是威脅壓迫他人參與性行為或者壓迫第三人進行性行為處……”，我國刑法第236條就可以完善并且規定成為：“凡是對被害人運用威脅壓迫的暴露手段在違背其意愿的情況下迫使其與他人實施性行為的……”那么“他人”就既可以是男性，也可以是女性。

再次，關于“性行為”的方式，我國刑法也應有所擴大。傳統上的性行為都為“陰莖——陰道”模式，而新形勢下，肛交、口交等形式也應該作為行為既遂的要件。綜合我國臺灣地區和國外立法，傳統的生殖器結合說逐漸退出歷史舞臺，而更為廣義的包括身體其他部位以及器物性交的方式更為世界主要國家接受。我國也應該吸收世界先進理論，擴大能夠判定強奸罪既遂的行為范圍。

最后，關于強奸罪的量刑問題，有學者認為應該考慮到男女的差別，比如當女性強奸了男性，男性所收到的傷害不是非常嚴重，那么可以依據男性的身體受傷害程度對犯罪人進行一定程度的上量刑簡化。但是我認為，既然在保護的客體上男性和女性的性權利是平等的，就不應該在量刑上基于男女的差別而有所不同，因為無論男人女人，其性的羞恥心都是一樣的，沒有強與不強之分。所以，不應當以性別作為量刑的考量，還應當以被害人所受傷害的大小以及犯罪情節輕重來考量。

四、結論

孔子曰：“食、色，性也。”雖然性在本質上具有生物性，但是當具有一定倫理道德觀的社會形成的時候，性需要遵守相應的規范。隨著社會的發展，性道德性倫理也隨之變化，在法治社會，就要有順時而動的法律規范來規制它。所以強奸罪不僅是一個古老的罪名，也是古今中外皆有的一種最基本的犯罪。

“男尊女卑”的傳統思想導致了歷來強奸罪只有一種模式，就是男性作為主宰強奸女性。所以法律一直以來也只保護社會中的弱者——女性的利益。然而，隨著社會觀念的變化，女性主義和男女平等等社會思想的改良，只有女性性權利被保護的法律必然產生其滯后性。因而，男性性權利保護的呼聲日益高漲，刑法中關于強奸罪的改革也勢在必行。

本文在分析比較國內外關于強奸罪的規定之后，從男女兩方面分別闡述男性成為強奸罪被害人的必要性和現實性，繼而探討我國完善強奸罪立法的趨勢。

上文所講，在新時期發展的今天，刑法也要適應當前的全新社會環境，考慮在現實環境下出現的與傳統案例不同的方法，以及社會所需要的解決問題的方法。相信我國針對近年來頻繁出現的男性性自主權受侵犯的現象會對相關的刑罰進行一定完善，男性的性自主權也將會得到合理的保障，這樣可以讓不論男性女性的合法公民自身性權利得到法律的有效保障，還可以讓我國更加穩定繁榮。

[ 注 釋 ]

①曲新久主編.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2008：415.

②陳興良著.口授刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007：568.

③王婧.芻議女性作為強奸罪直接實行犯[J].新學術，2007(2).

④徐久生，莊敬華譯.德國刑法典[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

⑤叢林.“同性強奸”的犯罪化研究[M].成都：成都大學學報(社科版)，2006(4).

⑥潘燈譯.西班牙刑法典[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

⑦張旭，李海瑩，李綦通，蔡一軍譯.澳大利亞聯邦刑法典[M].北京：北京大學出版社，2006.12.

⑧李銀河著.女權主義[M].北京：中國婦女出版社，2007.89.

⑨鄧冰，蘇益群.大法官的智慧——美國聯邦法院經典案例選[M].北京：法律出版社，2004.94.

⑩善挺棟.論女性作為強奸罪直接主體的可能性——兼論男性的性權利保護[J].寧波廣播電視大學學報，2011，6，9(2).

[1]陳興良著.口授刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[2]叢林.“同性強奸”的犯罪化研究[M].成都：成都大學學報(社科版)，2006(4).

[3]鄧冰，蘇益群.大法官的智慧——美國聯邦法院經典案例選[M].北京：法律出版社，2004.

[4]李銀河著.女權主義[M].北京：中國婦女出版社，2007.89.

[5]潘燈譯.西班牙刑法典[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[6]錢琛.我國強奸罪立法的缺陷與完善——基于“非典型性性現象”的視角[J].山西師大學報(社會科學版)研究生論文專刊.

[7]曲新久主編.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2008.

[8]善挺棟.論女性作為強奸罪直接主體的可能性——兼論男性的性權利保護[J].寧波廣播電視大學學報，2011，6，9(2).

[9]世界性學會.性權宣言[EB/OL].http：//article.yeeyan.org/view/140316/152259.

[10]王婧.芻議女性作為強奸罪直接實行犯[J].新學術，2007年第2期.

[11]徐久生，莊敬華譯.德國刑法典[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[12]楊巧云.論男性性自主權的刑法保護[J].法制與社會，2011.6(下).

[13]楊思詩.論我國強奸罪女性主題的缺失[J].出國與就業.

[14]張旭，李海瑩，李綦通，蔡一軍譯.澳大利亞聯邦刑法典[M].北京：北京大學出版社，2006.12.