論行政指導的法律責任問題*
——兼論文化產業行政指導的法律責任

萬克夫 張翔翔 萬里行

南昌理工學院政法學院，江西 南昌 330044

一、法律責任概說

“法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務”。①換言之，法律責任是指由于違反了法定義務或約定義務而引起的新的特定義務。法律責任的實質是國家對有關的行為人超越權限、濫用權利或違反義務的違法行為所作的法律上的否定性評價，是一種懲惡機制，更是一種糾錯機制。

法律責任的一般構成，可以概括為責任主體、違約行為或違法行為或法律規定的行為、損害結果、因果關系、主觀過錯等五個方面。違法行為或違約行為或法律規定的行為在法律責任的構成中居于重要地位，是法律責任的核心構成要素。損失結果含實際損害、喪失所得利益及預期可得利益，應具確定性。違約行為或違法行為或法律規定的行為，與損害結果之間應具有因果關系，這是歸責的前提和基礎。值得一提的是，有些法律責任的構成僅要求上述五個方面中的若干要素。

認定和歸結法律責任(含民事法律責任、行政法律責任、刑事法律責任、違憲責任)，必須遵循一定的原則。我們認為，應當遵循責任法定原則、因果聯系原則、責任與處罰相當原則、責任自負原則，確保歸責的合法與公正。

法律責任的承擔的方式，包括懲罰、補償、強制等三種法懲罰，懲罰包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁以及違憲制裁，補償則主要包括民事補償和國家賠償。至于強制，則是承擔行政法律責任的重要方式，其功能在于保障義務的履行，促進權利的實現。遇有法律或社會公共道德所認可的特定事由，法律責任亦可減免。

二、行政指導及其法律責任

“行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為。”②依筆者看來，行政指導終究還是行政主體依其行政管理職權作出的事實行政行為，與其說是“非職權行為”，毋寧確切表述為“非權力行為”。行政指導在本質上是一種非行政權的行為，行政指導行為的對象是否接受指導取決于自身的意愿，而不是行政權固有的強制性。自愿性與非權力強制性，是行政指導的突出特征。

近年來，行政指導在我國經濟發展及社會進步中發揮了重要的作用。實施行政指導，可以彌補現行法律的不足，引導行政相對人的行為，預防和抑制經濟社會生活中存在的違法傾向，調處社會主體之間的矛盾與沖突，完善社會主義市場經濟的調控手段，促進行政民主。不可諱言的是，由于行政指導尚未完全實現規范化和法治化，行政指導亂象也不少見，如隨意行政指導、濫用行政指導、錯誤行政指導，甚至以行政指導之名行行政命令、行政規劃、行政強制、行政處罰之實，致令行政指導存有淪為權力行政的替代物的隱患。有鑒于此，我國應當探究行政指導的法律責任問題，加強行政指導的法律控制。

行政指導行為雖是非權力的行為，但畢竟是通過合法的行政主體基于行政職權作出的公務行為，如給行政相對人的合法權益造成實際損失的，應當視情承擔相應的法律責任。針對違法行政行為指導行為、違約行政指導行為以及法律規定的行政指導行為，包括有關的作為和不作為，采行違法歸責和法定歸責相結合的歸責原則，這才符合責任法治的精義。

三、指導方與被指導方的法律責任

行政指導的法律責任，其實包括指導方的法律責任與被指導方的法律責任，當然主要是指導方的行政法律責任。

關于指導方的法律責任，對于一切假冒的行政指導行為，應依行為的真實性質追究法律責任。如針對冒用行政指導名義而采行變相行政強制措施的行為，則追究違法行政強制的法律責任。如果行政指導行為本身違法、違反政策或不當，而行政相對人主觀上無法識判，因此接受指導并產生了損害后果，指導方應當承擔相應的法律責任；如果指導方身負行政指導義務，由于害怕承擔責任等原因，在行政指導方面有所延誤或者不作為，致令行政相對方遭受實際損害，指導方亦應承擔行政組織法、公務員法上的法律責任。行政主體及其公務人員在實施具體行政指導及抽象行政指導之時，應當善盡注意義務，而且遵循有關法定程序或正當程序的要求。當然，對于這種“注意義務”的深淺或高低，也應實事求是地做科學的界定。

關于被指導方的法律責任，情況相對簡單一些。如果被指導方不聽從行政指導，而實施了違法行為，當然自負法律責任；如果面對違法、違反政策或不當的行政指導，被指導方主觀上能夠識判，卻基于個體利益的考量而自愿服從，致遭實際損害的，亦應自負法律責任；如果面對違法、違反政策或不當的行政指導，被指導方主觀上能夠識判且不愿服從，但在指導方的實際強制力之下，被迫屈從，且有實際損害的，被指導方在能夠提供有關證明的情況下可以免責。

四、行政指導法律責任的制度的構建與完善

為了促進行政指導法律責任的規范化，全面解決行政指導法律責任的有關問題，我國應有宏大的布局，建構行政指導的法律責任制度，明確行政指導的責任主體、責任性質、歸責原則、責任范圍、責任內容，并不斷精細與完善，藉以加強對行政指導的監督與救濟。

2005年國務院修訂發布了《信訪條例》，明確了行政機關、信訪機構、信訪人的法律地位，也規定了信訪事項的提出、受理、辦理、督辦、辦理時限等程序事項，展現了的受案范圍的廣泛性、信訪形式的多樣性以及信訪處理的協調性。建議國家在《信訪條例》的基礎上適時推動《信訪法》的出臺，明確把行政主體及其工作人員的行政指導行為列入行政信訪事項的受理范圍，公民、法人、社會組織等被指導方可以以走訪形式、書面形式甚至口頭形式提出相關的行政信訪事項。

“行政復議，是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向該行政主體的上一級行政機關或法律規定的其他行政機關提出復查該具體行政行為的申請，受理申請的行政機關依照法定程序對被申請的具體行政行為的合法性與適當性進行審查并作出裁決的活動。”③它既是行政相對人行使行政救濟權的一種有效的法律路徑，也是行政系統內部的一種實用的自我糾錯機制。盡管我國現行的《行政復議法》并未明確、具體規定行政指導的法律責任，但也未作排除性規定，完全可以加以擴大解釋，因應實際需求。為今后適時修法，應把行政指導行為明確列入復議事項范圍。

關于行政指導行為應否納入及如何納入訴訟范疇，目前確有爭議。“我們認為，無論從法、理、情還是現實生活中的諸多案例及其效果來看，應以具有損害后果和一定的聯系因素為判斷標準，通過完善行政訴訟法律規范將行政指導行為逐步納入司法審查的范圍。”④行政訴訟領域的立法、司法及其解釋，對于徹底解決我國行政指導的法律責任問題，攸關重大。

此外，我國還應考慮對《國家賠償法》作出修改，將行政指導行為的損害賠償納入其中。在行政相對人因假冒、違法、不當、錯誤的行政指導行為造成權益損害時，可向指導方索賠。鑒于存在行政相對人因聽從合法、適當的行政指導以致產生較大損害后果的情況下，我國也應考慮設計適宜、可行的行政補償制度，以促公平正義。

五、文化產業行政指導的法律責任

文化產業是一種新興的產業形態，是現代經濟的重要組成部分，更是我國國民經濟的支柱性產業。文化產業的發展，能夠推動我國產業結構的優化，能夠推動我國財政收入結構的優化，能夠推動我國居民消費結構的優化，也能夠推動我國經濟增長結構的優化，還能夠推動我國經濟發展環境的優化，其意義可謂是至深且巨。近年來，國家進一步重視文化產業的發展，并出臺了一系列有關扶持政策，我國文化產業高速增長，取得了驕人的成績，目前我國文化產業的規模較大，產業集中度較高，產業關聯性也較強。

文化產業的健康發展，需要借助系統化、規范化的行政指導，也為我國新時代的行政指導提供了一展長才的重要舞臺。明確文化產業行政指導的法律責任，可以改進文化產業發展領域內的行政指導工作，進而推動我國文化產業的屹立不搖及永續發展。

文化產業的發展離不開法制的保障，也離不開法制的促進，“應當制定一部系統的、提綱挈領式的文化創意產業基本法來確定我國發展文化創意產業的指導思想和基本原則”。⑤筆者主張我國適時出臺《文化產業基本法》以及《文化產業基本法實施條例》，規范我國文化產業發展的基本事項，為我國文化產業的發展創造良好甚至優越的法律環境。在一般行政法一時難以突破的情況下，可以借助單行法先行突破行政指導法律責任的規范化問題。擬議中的《文化產業基本法》及其配套的《文化產業基本法實施條例》，可以規定政府及其有關工作部門實施行政指導的義務，并明確行政指導的法律責任，對于行政指導法律責任的責任主體、責任性質、歸責原則、責任范圍、責任方式、責任限額、減免責事由等作出體系化的安排。

[ 注 釋 ]

①張文顯主編.法理學[M].北京：高等教育出版社，2007，2：168.

②姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2007，1：337.

③石佑啟主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2012，7：195-196.

④莫于川.法治視野中的行政指導[M].北京：中國人民大學出版社，2005，11：226.

⑤張世君.論我國文化創意產業法律保護體系之構建[J].法學雜志，2011(1)：44.