試論董監(jiān)高的離任義務

程 霽

蘇州大學法學院，江蘇 蘇州 215000

《公司法》已經(jīng)經(jīng)由了多次修正，關于董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務已有詳盡規(guī)定，然而對于這三類群體在離任后的義務，法律制定卻依舊處于空白狀態(tài)。在市場經(jīng)濟愈加發(fā)達的今天，因為董監(jiān)高的離任而產(chǎn)生的糾紛矛盾時而能見，由此引發(fā)的爭論也是久延不絕。

我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了董監(jiān)高的在職時必須承擔的義務，但在其離任后，因曾經(jīng)的特殊身份與當初在位的職能決定了董監(jiān)高必然在公司發(fā)展的各個方面都起著舉足輕重的作用，若不加以規(guī)制，這三類群體在離開公司之后，存在著侵犯公司權(quán)益的潛在風險。因此，從法律角度對于董監(jiān)高的離任義務予以一定的約束是十分必要的。

一、董監(jiān)高離任義務的內(nèi)容

有學者將董監(jiān)高的離任義務定義為法益衡平原則①，即在不同的法益之間做出制衡、平等保護，在董監(jiān)高離任時的法益衡平，就是董監(jiān)高離職后自身求職、謀取發(fā)展的權(quán)益與公司經(jīng)營活動的利益之間的平衡。如果側(cè)重于保護董監(jiān)高的利益，因董監(jiān)高離任后仍可能對公司產(chǎn)生各種不確定影響，會使公司生產(chǎn)進入進退兩難的境地。但側(cè)重保護公司利益，又會對董監(jiān)高離任以后的自由發(fā)展產(chǎn)生不利作用，因此協(xié)同兩種法益，合理審慎地確立董監(jiān)高離任義務，是非常必要的。

(一)董監(jiān)高離任后的重要商業(yè)秘密保護義務

商業(yè)秘密，是指尚且沒有被大眾所知曉、又可使商業(yè)秘密的權(quán)利人獲取一定的物質(zhì)、經(jīng)濟收益，性質(zhì)上較為實用并經(jīng)該秘密的權(quán)利人采取了不同形式的措施予以保護的技術信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密是企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，與企業(yè)在市場中的發(fā)展前景息息相關，有時企業(yè)的生存境況也受到商業(yè)秘密的牽制。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任時，出于自身的特殊身份，理所應當對于公司的商業(yè)秘密擔負起保密義務，因公司的發(fā)展效益、由商業(yè)秘密而獲取的實際利益與自身的發(fā)展也息息相關。但在董監(jiān)高離任以后，公司的商業(yè)秘密的保護程度與自己關系的密切性有所減弱，所以其往往在商業(yè)秘密保護意識上有所放松。一旦董監(jiān)高肆意泄露原公司重要的商業(yè)秘密，極有可能對于原公司的權(quán)益造成無可估量的損害，影響到其正常的運營。因此，對于董監(jiān)高在離任之后的一定期限內(nèi)，對其所知曉的商業(yè)秘密保護義務進行一定的規(guī)制，是極其必要的。

(二)董監(jiān)高離任后的競業(yè)限制義務

從廣義上來說，競業(yè)限制義務由保密義務衍生而來，其宗旨也是徹底對于公司的商業(yè)秘密進行完全的保護。在外國的司法實踐中，公司也經(jīng)常在董監(jiān)高離任之后與其簽訂一定的競業(yè)限制條約，與保密條約一起構(gòu)成對于商業(yè)秘密的雙重封鎖，達到對于商業(yè)秘密的最大程度的保護②。

但是否應當對于離任董監(jiān)高的一切競業(yè)行為都進行限制，則不能一概而論。通說認為不應當限制所有競業(yè)業(yè)務，對于牽涉勞動者一般勞動權(quán)的競業(yè)行為應當進行保護，而對于特殊勞動權(quán)的競業(yè)行為，應當進行限制③。一般勞動權(quán)，指向的是作為勞動者所持有的最基本的生產(chǎn)、勞作權(quán)利，它是憲法規(guī)定中基本人權(quán)之一，如果對于建立在此勞動權(quán)基礎上的競業(yè)行為也加以限制，甚至會影響到勞動者正常的勞動、工作，剝奪了其作為勞動者的地位，此舉無疑不夠合理。比如，一個電子通信專業(yè)的工作者，在某公司擔任過董事、監(jiān)事或者高級管理人員后，并不能要求其禁止進入通信行業(yè)，因為從事一般的電子通信工作是他的勞動權(quán)力。但是應當對于涉及特殊勞動權(quán)的競業(yè)行為加以限制。特殊勞動權(quán)，是特殊法律部門加以特別規(guī)定的勞動權(quán)利。對于牽涉特殊勞動權(quán)的競業(yè)限制要求，實則是在特定的時間、地域和領域內(nèi)，禁止董監(jiān)高以代營或者自營與原任職公司同類或相似的業(yè)務。因此此舉不同程度上限制了董監(jiān)高的經(jīng)營活動自主權(quán)，是對于勞動權(quán)益某種程度上的損害，所以在國外諸多國家，公司如要求董事等雇員離開公司后仍要為一定期限的競業(yè)限制行為，通常會給予其一定的貼補、利益作為補償。

(三)禁止策反公司重要職員的義務

策反公司職員，指的是離任后的董監(jiān)高利用自己于公司積累的人脈、影響力對于仍在公司就職的雇員進行倒戈，致使后者進行諸如離職、跳槽等損害公司權(quán)益的行為。我國《公司法》明確以法律形式確定了董監(jiān)高對于公司肩負著忠實義務，履行職責時必須從公司最大利益出發(fā)，不得使自己利益與公司利益相沖突④。而其在離任后一定期限內(nèi)對于公司重要人員不得策反，則可視為忠實義務的衍生與延續(xù)。因董事、監(jiān)事與高級管理人員因在職時的特殊身份掌握大量公司高端資源，與公司依舊在職的工作人員也保有一定程度的聯(lián)系，對于公司整體的運作、人員的流動都有特殊的影響力。故其在離職以后若利用自身優(yōu)勢對于公司重要人員進行策反，能夠使得公司在較大程度上流失精銳的人才，將公司內(nèi)部的人力資源掏空，從而進一步顛覆公司整體的運營和操作，使得公司在人才出走后呈現(xiàn)“人去樓空，損失慘重”的面貌。因此，也需要對于董監(jiān)高在離任之后的策反行為做出合理的限制，防止此行為對于公司造成的惡劣影響。

但是必須明確的是，公司人員的正常流動、跳槽與更換職業(yè)之舉也屢見不鮮，且公司的一般職員對于該公司的運作與經(jīng)營不會造成至關重要的影響，故約束全體職工不得被策反也明顯不符合常理。而公司內(nèi)部掌握著核心關鍵技術，對于公司的管理、運營、收益都有舉足輕重作用的職員，才是該義務指向的對象。這些人員一旦流失、離職，存在將公司的商業(yè)秘密與生產(chǎn)技術散播、當作他用的可能性，彼時對于公司的損害遠大于一般職員，因此，將不得策反義務的人員范圍限定于“重要職員”較為妥當。另一方面，此舉與董監(jiān)高的競業(yè)限制義務亦息息相關，董監(jiān)高在策反原公司職員時，較大可能性是與之共同從事與原公司類似業(yè)務的經(jīng)營活動，故基于此原則也應當予以禁止。但由于董監(jiān)高離任后仍然需要有自己的業(yè)務，也依法享有勞動權(quán)，在競業(yè)限制的年限結(jié)束之后，可能需要從事原公司的相似業(yè)務，此時是否仍應對策反公司重要職員的行為進行限制，則不能簡單定論。一般來說，結(jié)合各國實際與經(jīng)驗，一至五年的禁止期限較為合理。

(四)禁止利用埋伏的商業(yè)機會的義務

我國《公司法》第一百四十九條對于董監(jiān)高不得對于擅自利用公司商業(yè)機會做出的強制性規(guī)范。將該條款規(guī)定的時間進行延伸，即可要求離任的董監(jiān)高不能使用潛在的公司商業(yè)機會。歐陸法系的國家通常只確立董事?lián)摳倶I(yè)禁止的義務，卻沒有不能利用公司商業(yè)機會的強制性限制。在英美法系的公司法中，公司的商業(yè)機會屬于主要理論之一，在普通法闡述原則時就已將保護公司的商業(yè)機會作為一項基本原則，其重要性可見一斑。此原則禁止公司的董事與高級管理人員將本應屬于公司的商業(yè)機遇通過權(quán)力或者個人特殊手段進行竊取，轉(zhuǎn)給自己和他人利用，從而謀取利益。

對于企業(yè)來說，某種性質(zhì)上商業(yè)機會即等于企業(yè)賴以成長的機會，利用公司的商業(yè)機會，其本質(zhì)是用秘密的手段以獲取企業(yè)的潛在收益。董事、監(jiān)事與高級管理人員是公司的接受委托人，不能給攫取公司的商業(yè)機會，既是忠實義務提出的要求，也是民法誠實信用的原則彰顯，更是公司法的必備注腳。如果僅僅約束公司離任的董監(jiān)高承擔商業(yè)秘密保護義務、競業(yè)限制等義務，尚不足以對公司來之不易的商業(yè)機會產(chǎn)生完全性的保護，且截止目前中國法律界依然未對“商業(yè)機會”這一概念形成共同認知，商業(yè)機會不僅僅在公司交易活動中才會存在，也貫徹于公司生產(chǎn)經(jīng)營的方方面面，實踐中對于公司商業(yè)機會的利用甚至往往與公司的交易無關。正因為對于企業(yè)而言商業(yè)機會的地位與意義如此重要，又兼具存在的種種現(xiàn)實因素，所以要禁止公司董事、監(jiān)事與高級管理人員離任以后謀取公司商業(yè)機會，確也非常必要。

二、對于董監(jiān)高離任義務限制規(guī)定的不足

董監(jiān)高離任義務在立法上的現(xiàn)狀，由《公司法》一直到《反不正當競爭法》對于董監(jiān)高離任義務有了不同程度的涉及，是立法不斷進步的表現(xiàn)。但是仍需重視的是，對于董監(jiān)高離任義務限制規(guī)定還有許多的不足，及時進行補正、修定，才能對于法律部分的缺失有所完善。

我國對于董監(jiān)高離任的義務尚沒有統(tǒng)一、明確的法條規(guī)定，立法也幾乎處于空白狀態(tài)，關于離任后的義務也散見于各類法律法規(guī)之中，總體而言十分零散、凌亂。且就已有的各項法律法規(guī)而言，限制的主體與義務通?；虿幻鞔_，或太狹隘。

具體到各法律法規(guī)與指引的實際情況，《公司法》僅規(guī)定董監(jiān)高在職時的義務，而忽略了其離任以后的義務；《合同法》有關的條文有些寬泛，不能具體適用到董監(jiān)高群體上；《反不正當競爭法》僅僅對于商業(yè)秘密的保護進行了一定范圍的制約等。這些法律法規(guī)都適用有限的對象主體，對內(nèi)容也沒有清晰、具象的規(guī)定，大多數(shù)僅靠“勤勉、忠實”這樣抽象的字眼對于義務進行概括，在適用與界定時就比較困難。而《上市公司章程指引》從條文可見要求董監(jiān)高在一定時間內(nèi)應當持續(xù)盡到全部的忠實義務，這明顯對于董監(jiān)高是不公平的對待，在實踐中也極難操作、貫徹。⑤

在實踐操作中有很多環(huán)節(jié)難以實施到位。又因有較多法律條文僅是對于董監(jiān)高的義務展開總括性、概括性的描述，導致這些規(guī)定在實際運用之時進退維谷。比如衡判董監(jiān)高離任以后是否違反了忠實義務，合理期限依照哪個時間為標尺來確立具體的時限……這些問題都是具體而現(xiàn)實的問題，日常生活中屢見不鮮，司法實踐中也必然會遇到。例如《到境外上市公司章程必備條款》這樣的條款，在第一百一十八條確立了董監(jiān)高的部分義務不在離開公司時停止，而僅僅用了“誠信義務”、“不一定”、“取決于合作情況與條件”這樣模糊且籠統(tǒng)的字眼，還是沒有涉及到根本且具象化的規(guī)定。實際操作不貼合現(xiàn)實，度量空間過大。只有參照《公司法》對于董事主體資格的認定的規(guī)定那樣細致完備地對于這些棘手的問題加以闡述，才能夠使得司法工作者在實際司法操作中有良法可依。

較為著名的案例是二十世紀九十年代初努德萊斯巴集團與其董事李某訂立了保密協(xié)議，約定李某在離任的兩年內(nèi)擔負競業(yè)禁止義務，但在同年的冬天李某卻到天津發(fā)士德食品公司擔任了副總經(jīng)理一職。第二年發(fā)士德一款外型、味道及口感和努德萊斯巴相差無幾的飲品上市，隨即努德萊斯巴向法院起訴李某違約。在此案中，法官由于沒有具體法律條文的指引，想要判案，其實頗具難度。⑥就我國目前的現(xiàn)實情況和實踐來看，還存在太多追責不力，監(jiān)管不能的情況。侵權(quán)人法律意識淡泊，投機取巧；權(quán)利人維權(quán)意識不強，自我監(jiān)督不善，致使他人有機可乘。

三、對于董監(jiān)高離任義務的完善構(gòu)想

綜上所述，正因為董監(jiān)高離任以后的義務履行在我國尚沒有得到有效的控制，所以存在許多不足，引發(fā)許多糾紛。應當對于該離任義務進行完善。可以在立法、追責與協(xié)議的角度，從強制性的規(guī)定著手進行探討，確立違背義務的后果，又促進董監(jiān)高和公司之間明確離任協(xié)議，以自治形式達成約定。具體如下：

(一)將董監(jiān)高的離任義務明確寫入《公司法》

因為董監(jiān)高的離任義務與公司發(fā)展休戚相關，《公司法》也就是規(guī)制公司活動，調(diào)整外部關系的法律，因此將董監(jiān)高離任義務納入《公司法》的體系中是理所當然的。

具體離任義務可參照前述各項：其一，保護重要的商業(yè)秘密，可以要求董監(jiān)高在離任后不能披露、使用、或告知他人在職時所知曉的能為公司帶來經(jīng)濟效益、關系到生產(chǎn)經(jīng)營等重大活動的重要商業(yè)秘密⑦；其二，特定的競業(yè)限制的義務，要求董監(jiān)高在離職后的一定期限內(nèi)謹遵合理擇業(yè)的義務。這之中主要是經(jīng)濟補償?shù)膯栴}備受關注，即用不用對董監(jiān)高進行一定的經(jīng)濟補貼用以補償，有學者提出補償將寫入《公司法》的做法使其成為強制性的要求⑧，但補償與該義務并不矛盾，補償是對于董監(jiān)高因遵守該義務受到了實質(zhì)損害而予以的一定補貼。補償應當與董監(jiān)高遵守義務的程度與受到的損失相匹配，否則對于公司或者董監(jiān)高而言，就是利益失衡，有違補償?shù)某踔?。其三，禁止董監(jiān)高離任后策反公司重要職員，不能利用自己的人脈與影響力將對公司發(fā)展起到重要作用的職員在離任時一并帶走，反之是很容易摧損公司的人力、物力與財力。其四，禁止離職的董監(jiān)高利用埋伏的商業(yè)機會，因董監(jiān)高在任時就禁止其未經(jīng)股東會或者股東大會同意，依靠工作上的便利為自謀或為第三人謀求公司的商業(yè)機會，自營或為第三人營公司同種或近似業(yè)務，故離任后將該義務延續(xù)到一定時間即可。其五，禁止董監(jiān)高與公司之間從事特定財產(chǎn)交易之義務，這是條件性義務而非絕對性義務。其六，限制轉(zhuǎn)讓已有股份，這里可以參照《上市公司章程指引》的規(guī)定，對于《公司法》進行一定補充，例如將其第二十九條第二款，牽涉到董事六月內(nèi)不得原股份易手的條文加入，提升法律效力。

(二)明確董監(jiān)高違背離任義務后需擔負的責任，健全追責制度

若董監(jiān)高在離任以后有違上述義務，須擔負幾類責任，可在相關各法律條文中明確董監(jiān)高離任義務的責任規(guī)定，在《公司法》中應予規(guī)定的詳情前文已述，除了《公司法》還可以在其他法律法規(guī)中予以明確，共同聯(lián)動，形成董監(jiān)高離任規(guī)制的法律生命線。

民法體系中，董監(jiān)高違反離任義務后，首要停止侵害行為，盡量消弭侵害行為產(chǎn)生的影響，現(xiàn)實中被侵權(quán)公司提起訴訟，必然最初就提請侵權(quán)人停止侵害，將已發(fā)生的侵害影響縮小到最小。如果還有因離任后的不當行為使得公司有所損失，也應當賠償損失、做出補償，具體操作與規(guī)定可以參考《侵權(quán)行為法》的法律條文。刑法體系里，董監(jiān)高違背義務的行為有構(gòu)成犯罪的可能，因此在董監(jiān)高的行為惡劣到一定程度，應依《刑法》制裁。同時在執(zhí)行之時，法院對該類案件的判決，也會陷入“執(zhí)行難”的情況。如果離任董監(jiān)高的財產(chǎn)沒有及時凍結(jié)，而產(chǎn)生了其伺機攜款移轉(zhuǎn)的后果，勢必對原公司的權(quán)益造成重大損害，損失難以彌補，因此，法院執(zhí)行也需要提高效率，把執(zhí)行落到實處，平衡公司與離任董監(jiān)高之間的權(quán)益沖突，搭建理想的追責體系。

(三)敦促雙方協(xié)議

協(xié)議是雙方本著自愿、平等、公平、誠實、信用的原則達成的合意，有靈活柔性的特點，與法律的強硬手段截然不同，是現(xiàn)代社會中廣泛使用的一種手段。在對董監(jiān)高離任義務的規(guī)制中，如果董監(jiān)高與公司就自身實際情況進行約定，自行確立離任的義務、補償?shù)姆绞脚c金額等內(nèi)容，可以填補法律規(guī)定剛性過剩，聯(lián)系實際能力不足的缺陷。但協(xié)議的訂立與履行又應當以法律為基線，不得逾越。比如雙方主體可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對于經(jīng)濟補償問題做出協(xié)定，將補償?shù)男问?、額度、持續(xù)期限等現(xiàn)實問題寫入章程。以自身達成的合意為履行的先決條件，再加上法律的保障，二者相得益彰、共同作用，才能最有效地推動董監(jiān)高離任義務的發(fā)展。

期待《公司法》的進步，與法治建設的日臻完善。

[ 注 釋 ]

①蔣大興.董事離任義務立法規(guī)制研究——兼論我國<公司法>之修改[J].法學評論，2001.5.

②邢寶東.董事競業(yè)禁止義務芻議[J].沈陽師范大學學報：社會學科版，2005，1：42.

③張玉瑞.商業(yè)秘密法學[M].北京：中國法制出版社，1999：411-412.

④[英]R.E.G佩林斯，A.杰弗里斯.英國公司法[M].上海：上海翻譯出版公司，1984：224-227.

⑤馬其家.我國的董事義務及其法律制度的完善[J].法學論壇，2007，2：34.

⑥馬更新，郭淑慧.陳曉遭訴：董事離任義務之困[J].董事會，2011，9：88.

⑦馬其家.我國的董事義務及其法律制度的完善[J].法學論壇，2007，2：34.

⑧張玉瑞.商業(yè)秘密·商業(yè)賄賂——法律風險與對策[M].北京：法律出版社，2005，4：127.