網絡產品生產經營者的責任研究

蔡青希

華中師范大學法學院，湖北 武漢 430079

一、網絡產品生產經營者的含義

在網絡經濟學中，網絡產品被定義為具有顯著網絡外部性的產品。現實生活中的網絡產品有：移動通信服務、互聯網服務、銀行卡服務、網絡游戲、電子商務網站、操作系統、即時通信軟件等等。

而結合網絡產品的實例，可把網絡產品定義為：硬性網絡產品，即支持網絡存在和發展的網絡設備，比如網卡、路由器、交換機等。以及軟性網絡產品，即通過網絡產生、發展和銷售的軟件和服務，如計算機軟件、網絡學習卡等。

筆者認為，除了硬性和軟性網絡產品之外，應該再增設一種延伸網絡產品，即通過網絡平臺(如網絡交易等)借助一定方式，獲取的某些產品，比如網購的物品，從APP上看電影聽音樂等。

明確了網絡產品的定義，那么網絡產品生產經營者的定義也就一目了然了。即包括網絡計算機等硬件的生產經營者、網絡軟件的生產經營者、其他網絡產品的生產經營者，如淘寶店主、微商等。又可分為三類，即網絡產品生產者，只生產網絡產品自己不銷售轉以他人銷售；網絡產品經營者，銷售他人生產的網絡產品，而自己并不生產；以及狹義的網絡產品生產銷售者，集生產銷售為一身，即銷售自己生產的網絡產品。既然三小類主體的“工作不同”，那么對他們的評價也應是不同的。

二、網路產品生產經營者的責任認定

既然我們身處網絡時代，網絡產品是網絡運行必不可少的物質基礎，為保證網絡安全和網絡產品消費者的利益必須明確對網絡產品的生產經營者的歸責標準。

首先，我們從已有的法律法規出發，試圖總結出我國常用的歸責標準。

通過比較分析《中華人民共和國刑法》第二百八十六條與第二百八十七條①、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》2004年11號與2010年3號②、《關于維護互聯網安全的決定》③、《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》④等法律法規，我們可以得出初步結論，即不同的法律針對于網絡犯罪(在此我們主要研究網絡產品生產經營者)的規定不盡相同，它們從不同視角、范圍、程度在生產經營者的做出不法行為給予不同的評價和處罰。但是綜合分析下，可基本歸納出針對于網絡產品生產經營者這一主體在為不法行為后如何歸責。如圖：

主體主觀方面客體客觀方面備注網絡產品的生產經營者必須是故意網絡犯罪侵犯的是復雜客體，直接客體是多種多樣的，有的行為侵害計算機系統的管理秩序，有的危害計算機系統安全保護制度，有的則危害國家和公眾的生命和財產安全、人身安全網絡犯罪背后的人的行為只能是積極的作為，表現在各國的立法中的用語可以是侵入、刪除、增加或者干擾、制作等等。對生產經營者來說主要強調制作、轉售等1．網絡犯罪一般為結果犯，只有達到一定程才可以定罪量刑2．有些網絡犯罪用傳統罪名定罪，注意之間的轉化

三、我國對于網絡產品生產經營者責任認定的立法與司法實踐現狀

(一)我國對于網絡產品生產經營者責任認定的立法現狀

同樣是基于前邊所列的法律法規來展開分析。

首先是破壞計算機信息系統罪，要與網絡產品的生產經營者這一主體相對應，那么我們可以把之再具體化。在本罪，網絡產品為計算機病毒等破壞性程序，生產即制作，是指創制、發明、設計、編造。而值得注意的是，成立本罪只能是結果犯，即只有其破壞行為造成了嚴重后果，才能構成本罪。(何為嚴重后果，詳見司法解釋)。最后，犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。

其次是非法利用信息網絡罪，與網絡產品的生產經營者對應，對于本罪來說，將“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組”視為“網絡產品”，而“生產”則體現在“設立”上。本罪同破壞計算機信息系統罪一樣，為結果犯，即需要達到“情節嚴重”才構成本罪。刑事責任為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

而對于《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，前后有兩部，筆者著重分析第二部，在本司法解釋中，我們看到罪名的轉化，即某些網絡犯罪的定罪轉化為傳統犯罪去評價。從第一、四以及五條中看出，向制作、復制、出版、叛賣、傳播淫穢物品罪定罪處罰，其合理性暫所不問(下邊會詳細分析)，但可以明確的看出立法者采取了一種用傳統犯罪的罪名去吸收利用網絡進行的某些犯罪行為的立法形式。同時較詳細的規定了行為人的不法行為到達何種程度才被認定定罪處罰，即在定罪量刑時主要考慮比如制定得出淫穢物品的數量，淫穢物品的瀏覽量、下載量，所獲得資金數等因素。

而在《關于維護互聯網安全的決定》中，并沒有詳細的規定某種犯罪如何評價，只是粗略的規定某些行為可以把它納入到刑法規制之中。總的來說因為這部法規雖然有刑事規范的存在，但還有一些行政的影子在。

在《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》中，就比較詳細的規定了某些行為達到何種程度才稱得上是“情節嚴重”、“后果嚴重”或者“后果特別嚴重”，比如在確定不同程度的標準考慮了如下因素，比如破壞性程度應用次數、造成隨損失的數額等。

(二)對于網絡產品生產經營者歸責的司法實踐

在針對網絡產品生產經營者這一主體來看，在司法實踐中，用網絡傳播淫穢物品和侵犯他人知識產權的犯罪行為較多。

在利用網絡傳播淫穢物品這一類案件中，通過在中國文書裁判網上閱讀相關案例，可以把成立本罪的行為分為兩類：一類是行為人先創建QQ群、微信群等通訊聊天組群，然后自己擔任群主邀請人員進群，將淫穢物品(如圖片、視頻)等發布在組群里供組員觀看瀏覽，如“王某某傳播淫穢物品一案”(2016)冀0522刑初35號⑤。另一類是行為人建立或利用色情網站制作或發布淫穢物品。如“孔某、吳某某、孔某某、趙某某、杜某某制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品一案⑥”。

在此類案件中，有關于“行為人是否通過傳播淫穢物品牟利而獲的不同的定罪量刑”的爭議，根據我國《刑法》，販賣、傳播淫穢物品牟利罪最高法定刑為無期徒刑⑦；而傳播淫穢物品罪其最高法定刑僅為2年有期徒刑。在此，我們或許可以認為在兩個行為人盡管采取相同的行為模式、傳播同樣數量的淫穢物品等行為，但只有主觀目的不同，一個是為了單純的傳播，一個是為了牟利，可最終的定罪量刑結果卻是大相徑庭。這樣又是否合理的？誠然，為了牟利的主觀目的或許使得行為人獲取物質性的“回報”，而僅僅為了傳播的目的，也許并沒有物質回報，在這方面，“牟利”看起來理應比“傳播”傳播值得受到更重的刑罰處罰。但是，我們知道，刑罰處罰的源頭在于行為人的社會危害性，尤其是在如今網絡飛速發展的時代下，微信、網盤等網絡新媒介的產生讓淫穢物品的網絡傳播更具有隨意性、廣泛性，傳播對一般人們生活的影響越來越大，傳播的受眾或許是除行為人以外的所有網絡使用者，而牟利只是行為人受利，從此角度看，“牟利”對于定罪量刑的影響應當在一定程度上隨著社會的發展適當淡化。

另外，利用互聯網侵犯知識產權的犯罪也日益增多，主要體現在侵犯著作權罪和銷售假冒注冊商標的商品罪。首先是侵犯著作權犯罪。這一類犯罪，行為人主要是明知某系統、軟件等時著作權有他人享有，但仍未經著作權人允許，或復制發行或抄襲推出類似的網絡產品并營利運行。如“馬某某侵犯邊鋒公司著作權一案”⑧，“劉某、劉某斌、汪某暉、鄧某侵犯凱立德欣軟件技術有限公司著作權一案”⑨等。而在假冒注冊商標的案件中，行為人的行為方式主要采取自己經營網店，借助于網店這個平臺，經營銷售假冒其他品牌的商品。比如“趙某犯銷售假冒注冊商標的商品罪”一案，這種行為方式在網購盛行時代越來越猖狂。甚至有些行為人為了謀取更大的利潤，不僅僅銷售，而且還自己生產，比如“毛某甲假冒注冊商標”一案，這種行為可謂性質更加惡劣，對商標權的侵害更加嚴重。對網絡侵犯知識產權犯罪進行歸責處罰，在司法實踐中，存在過度依賴一般罪名的保護，如非法經營罪或生產、銷售偽劣商品罪，都不是專門為了制裁侵犯知識產權犯罪而制定的罪名，只具有輔助性和補充性質，不能對知識產權提供充足的刑法保護。整體來看，我國相關法律、法規共規定了12種具體的知識產權，我國刑法典規定的侵犯知識產權罪，僅對其中四種具體知識產權的部分內容進行了明確的保護，構建了知識產權的特殊罪名體系，而其他八種具體知識產權被立法所忽視，只能依靠一般罪名進行保護，但在一般罪名的選擇上，也會存在這樣那樣的問題與偏差。例如，司法實踐中目前常見的架設游戲私服非法牟利的行為，是一種典型的侵害信息網絡傳播權的行為，但是司法機關對其能否屬于復制、發行則產生了爭議，部分司法機關不承認其屬于復制、發行，對于此類行為以非法經營罪定罪處罰；而部分司法機關則認為其應當屬于復制、發行，以侵犯著作權罪定罪處罰。

四、對于網絡產品生產經營者責任認定的完善建議

(一)豐富網絡犯罪的罪行設置

目前關于網絡犯罪的的特殊條款僅只有第二百八十五條至二百八十七條八個罪名，但是隨著網絡信息化的不斷發展，網絡犯罪的方式行為更是變化無窮，僅僅用這八個罪名是無法包含的，雖然《刑法》有提出網絡犯罪行為向傳統犯罪的轉化來解決此問題的辦法，但是這種方式不能從根本上解決問題，在進行社會宣傳時也略顯氣弱。因此，有必要增加網絡犯罪的罪名，加大懲治網絡犯罪的力度。

總的來說，推動傳統刑法的罪名體系向網絡空間的延伸適用，建立體現網絡空間特色和反映網絡空間現實的全新立案標準體系是解決問題的核心。

(二)對網絡產品生產經營者作具體的責任設置

根據上面對網絡產品生產經營者的含義解釋，筆者認為在制定法律時也可以作參考，即根據主體行為的不同劃分為網絡生產者、網絡經營者與網絡生產經營者(狹義)，這樣劃分更加清晰，而且更好根據不同主體的作為程度(即侵犯刑法保護客體的程度)來分別定罪量刑。

(三)豐富對網絡犯罪的司法解釋以指導司法實踐

從投入司法資源的可能性上考慮，短時間內對于所有的傳統罪名根據網絡空間的特性出臺完整的司法解釋不太現實，另外，在現實生活中只是為數不多的一部分傳統犯罪在網絡空間中爆發式反復出現，因此集中力量針對“常見多發”的網絡犯罪罪名制定、頒行一批司法解釋是解決網絡犯罪問題的當務之急，也是傳統刑法罪名體系延伸適用于網絡空間的必經之路。

[ 注 釋 ]

①1.第二百八十六條第三款【破壞計算機信息系統罪；網絡服務瀆職罪】故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的，依照第一款的規定處罰.

單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰.第二百八十七條之一【非法利用信息網絡罪】利用信息網絡實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

(一)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的.

②第一條：“以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：”

第四條：“以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰.”

第五條：“網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰”.

③一、為了保障互聯網的運行安全，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：

(二)故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，攻擊計算機系統及通信網絡，致使計算機系統及通信網絡遭受損害；

三、為了維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：

(一)利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳；

(二)利用互聯網損害他人商業信譽和商品聲譽；

(三)利用互聯網侵犯他人知識產權；

(四)利用互聯網編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息；

(五)在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片.

④第五條 第六條 故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條第三款規定的“后果嚴重”：

實施前款規定行為，具有下列情形之一的，應當認定為破壞計算機信息系統“后果特別嚴重”：(具體情況此不列舉).

⑤臨城縣人民法院“王某某傳播淫穢物品一審刑事判決書”(2016)冀0522刑初35號.

⑥“孔某、吳某某、孔某某、趙某某、杜某某制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品一案”.

⑦根據刑法第363條第1款之規定，犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產.

⑨“劉巖、劉大斌、汪朝暉、鄧恒侵犯凱立德欣軟件技術有限公司著作權一案”.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張帆，劉新梅.網絡產品、信息產品、只是產品和數字產品的特征比較分析[J].科技管理研究，2007(8).

[2]王潤田.利用網絡傳播淫穢物品犯罪行為的量刑分析[J].商，2016.

[3]于志剛.“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”<網絡誹謗解釋>的發布為背景[J].法學，2013(10).