我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》的立法思考*

張翔翔 萬克夫

南昌理工學院藝術法研究所，江西 南昌 330044

一、非物質文化遺產旅游

依《非物質文化遺產法》之規定，非物質文化遺產是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。在我國，非物質文化遺產主要包括傳統文學、傳統音樂、傳統舞蹈、傳統戲劇、傳統曲藝、傳統美術、傳統體育、傳統雜技、傳統醫藥、傳統技藝以及禮儀、節慶等民俗。

非物質文化遺產既具有珍貴的歷史、藝術和科學價值，也具有重要的經濟價值，其中就包含了旅游產業部門的經濟價值。以非物質文化遺產為資源進行旅游上的開發和利用，形成非物質文化遺產旅游的新型業態，既能推動經濟發展，又能促進文化保護，從而開啟經濟發展與文化保護之間的良性互動的新局。自經濟發展角度而言，旅游市場的開發與運營為非物質文化遺產的傳承與保護提供了資金支持，加強了物質上的保障；自文化保護的角度而言，近年來逐漸增長的旅游市場為非物質文化遺產的經常性的反復展示與傳承提供了文化語境，實現了非物質文化遺產的意義和價值。

就傳統技藝、傳統美術、傳統醫藥藥物炮制類非物質文化遺產而言，適宜作生產性保護。當然，運用生產性保護方式，應當堅持材料原真、用傳統技藝制作、手工加工，保全非物質文化遺產的核心技藝構成。①較之生產性保護方式而言，旅游產業開發方式具有更大得多的普適性。民間文學類、表演藝術類、生產生活知識與技能類、儀式節慶類、文化空間類的非物質文化遺產，均可以找尋相對應的旅游開發對策及模式?？v然是文化空間類的非物質文化遺產，也可以通過生態博物館、民俗村、文化生態保護區等模式，成為吸引旅游者的重要旅游資源，大規模地占有市場和擴展受眾。②有鑒于此，國家亟應在《非物質文化遺產法》及《旅游法》的基礎上，適時出臺《非物質文化遺產旅游條例》這一單行的旅游行政法規，調整、規范、保護、促進非物質文化遺產旅游產業的健康發展。

二、我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》的必要性與可行性分析

(一)我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》的必要性

國務院制訂并出臺《非物質文化遺產旅游條例》，具有明顯的必要性，甚至還具有相當的重要性。這是以法律手段促進新興產業經濟部門發展的現實需要，也是旅游資源法制體系自我完善的內在需求。

如我們所知，社會是法律的基礎，法律是社會的產物。法律與很多社會現象均有著密切的聯系，與經濟現象的聯系更是受人關注。市場經濟在本能或品性上特別需要法律這種頗具形式理性的復雜規則，而法律在形式、程序和技術上的品性或特征恰好與這種需求相契合。③社會主義市場經濟背景下的我國非物質文化遺產旅游產業部門，當然是權利經濟、契約經濟、競爭經濟，當然也是交涉性經濟和開放型經濟，方方面面都需要法律的確認和保障。借助法律的規劃和策勵，我國的非物質文化遺產的保護機制和利用機制均可大幅完善，非物質文化遺產旅游產業亦是前景可期。當然，法律也會因為非物質文化遺產經濟及旅游經濟需求的刺激而愈加發展和完善。

我國的旅游資源法制建設，近年來頗有進展，但依然還有很大的改進空間。旅游資源是指旅游業用以招徠或吸引旅游者觀賞的自然風光、歷史古跡、建筑成就、民族風情、人文習俗等，是與旅游勞務、旅游設施并重的旅游業的重大要素。由于旅游資源深具廣泛性與擴張性，所以旅游資源的立法尤應把握時代脈動，并且與時俱進，開創未來。非物質文化遺產已成一類珍貴、重大的旅游資源，這已是不爭的事實，非物質文化遺產旅游專項立法的及時跟進，也就順理成章。

(二)我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》的可行性分析

當下的我國，具備了制訂《非物質文化遺產旅游條例》的各種主客觀條件。可以說，我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》，完全現實可行。

我國第十一屆全國人大常委會第十九次會議于2011年2月25日通過《非物質文化遺產法》，并自2011年6月1日起施行。這是我國在文化領域內的重大立法成果，推動了中華民族優秀傳統文化的繼承與弘揚，促進了社會主義精神文明建設。該法主要規范了非物質文化遺產的調查以及非物質文化遺產的傳承與傳播，并明確規定了相應的法律責任，條理清晰，體系完整，為我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》提供了基本的依據。

無獨有偶，我國第十二屆全國人大常委會第二次會議于2013年4月25日通過《旅游法》，并自2013年10月1日起施行。這是我國的旅游基本法，是我國旅游法制建設的豐碑。該法包括總則、旅游者、旅游規劃和促進、旅游經營、旅游服務合同、旅游安全、旅游監督管理、旅游糾紛處理、法律責任、附則等方方面面，全面力推依法興旅大業，也為我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》奠定了堅實的基礎。

我國自改革開放以來，旅游法制建設取得長足的進展。我國十分重視旅游資源的立法保護，先后通過了《文物保護法》、《風景名勝區管理暫行條例》、《環境保護法》、《自然保護區條例》、《城市綠化園林管理條例》等法律法規。④可以說，我國在這些方面取得了較多的立法成果，積累了較為豐富的立法經驗，也較大幅度地提升了自己在立法語言、立法技術等方面的水平。無論是西歐的法國、意大利，抑或是東亞的日本、韓國，在這方面的立法成就可圈可點，亦是可資借鑒。

三、《非物質文化遺產旅游條例》的具體立法建議

(一)宣示非物質文化遺產旅游的立法宗旨及原則

我國對非物質文化遺產旅游作相應的立法安排，應當宣示非物質文化遺產旅游的宗旨。依筆者看來，應該立法確認非物質文化遺產的旅游資源價值，視旅游開發為非物質文化遺產的活態保護方式，寓非物質文化遺產保護于旅游開發之中。通過積極、穩妥進行以非物質文化遺產為資源的旅游開發和旅游營運，把非物質文化遺產的巨大經濟價值轉化為現實的社會財富與經濟價值，從而滿足經濟發展及文化保護的雙重需要。

我國對非物質文化遺產旅游作相應的立法安排，應當宣示非物質文化遺產旅游的原則。非物質文化遺產旅游的原則，應當兼容《非物質文化遺產法》及《旅游法》的法定原則。

《非物質文化遺產法》規定了非物質文化遺產保護的真實性、整體性和傳承性原則。我國開展非物質文化遺產旅游，也應當堅持真實性、整體性和傳承性的原則，對非物質文化遺產作真實且完整的傳承。⑤擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，應當宣示真實性、整體性和傳承性的原則。

《旅游法》規定了旅游業發展中的社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則。擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》也應當宣示社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則。開展非物質文化遺產旅游業務的旅行社、景區等各類市場主體應在有效保護及合理利用非物質文化遺產資源的基礎上，積極追求非物質文化遺產旅游的經濟效益，同時實現非物質文化遺產旅游的社會效益和生態效益。

(二)強調各級人民政府及其工作部門的義務及責任

擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，是一部單行的旅游行政法規。它應當明確規定各級人民政府及其工作部門在非物質文化遺產旅游領域的主要職責，強調各級人民政府及其工作部門的義務及責任。

國務院和縣級以上地方人民政府應當將旅游業發展納入國民經濟和社會發展規劃。在此基礎上，縣級以上地方人民政府可以編制非物質文化遺產旅游資源開發利用的專項規劃，對非物質文化遺產旅游項目、設施乃至服務功能配套作出專門要求。

國務院和縣級以上地方人民政府應當根據實際情況，加強非物質文化遺產旅游的基礎設施建設、公共服務和形象推廣。縣級以上地方人民政府具體統籌本地的旅游形象推廣工作，尤其是境外推廣工作。

國家鼓勵和支持發展非物質文化遺產旅游的職業教育和培訓，培養非物質文化遺產旅游的專門人才，提高在崗人員的職業素質。國家鼓勵和支持加強非物質文化遺產旅游的科學研究，為非物質文化遺產旅游產業的發展提供智力支持。

縣級以上的各級人民政府統一負責非物質文化遺產旅游的安全保障工作，縣級以上人民政府的有關工作部門依法律、法規、規章之規定履行相應的安全監管職責。“安全是旅游的生命”，安全保障的范圍不僅涵及非物質文化遺產旅游的表演者、游客及旅游目的地民眾的安全，亦須涵及非物質文化遺產及其載體(文物、場所)的安全。對于高風險的非物質文化遺產旅游項目，國家建立經營許可制度。

(三)確定管理體制

非物質文化遺產旅游是特殊且重要的旅游業態，需要有與之相適應的管理體制。擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，應當為非物質文化遺產旅游確定合理、科學的管理體制。

毫無疑問，旅游主管部門和文化主管部門對于非物質文化遺產旅游有著法定的管理職責，各自行使著法定的管理職權，成為非物質文化遺產旅游領域最主要的行政主體。筆者主張由《非物質文化遺產旅游條例》規定建立非物質文化遺產旅游的聯席會議制度，即由旅游、文化兩大主管部門共同組成聯席會議，實現對非物質文化遺產旅游的統一管理。聯席會議制度是民主管理和民主監督的重要形式，可推展運用于非物質文化遺產旅游領域。當然，工商行政管理、產品質量監督、交通等主管部門依照有關法律、法規的規定，在各自職責范圍內對非物質文化遺產旅游市場實施監督管理。

非物質文化遺產旅游的經營者，包括有關的地接社、組團社、景區以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經營者，均應配合行政監管，維護旅游者權利，依法興旅。旅游經營者對非物質文化遺產做商業化的利用，不得侵犯相應的非物質文化遺產的權屬安排。《非物質文化遺產旅游條例》應當嚴禁旅游經營者以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。

(四)規定扶持措施

依《非物質文化遺產法》第三十七條第一款及《旅游法》第二十四條之規定，非物質文化遺產旅游是非物質文化遺產的合理利用方式，政府應予扶持。擬議中的《非物質文化遺產條例》是非物質文化遺產旅游的“產業促進法”，應當規定具體且系統的扶持措施。

《非物質文化遺產法》第三十七條第三款的規定：國家應當實施必要的稅收優惠政策，促進非物質文化遺產旅游產業的繁榮發展。擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，可以明確列示給予旅行社、景區稅收優惠的非物質文化遺產旅游的業務范圍。依筆者看來，增值稅的起征點可在規定的幅度內從高確定，增值稅的稅率可適用13%的低稅率，企業所得稅方面亦可給予加計扣除支出、減計收入等稅收優惠(如非物質文化遺產的調查、開發費用的50%加計扣除，非物質文化遺產旅游營業收入減按90%計入收入總額)。

除開稅收優惠措施之外，擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》還應規定其他的多種多樣的扶持措施。依筆者看來，國家可以通過設立非物質文化遺產旅游專項資金、基金等促進非物質文化遺產旅游產業發展，并引導相關文化產業專項資金、基金加大對非物質文化遺產旅游產業的投入力度；可以利用財政資金資助重大的非物質文化遺產的旅游項目，可對優秀的非物質文化遺產旅游項目給予貸款貼息和保費補貼；可以根據非物質文化遺產旅游企業的特點和實際情況，完善相應的財務會計制度；可以鼓勵金融機構在信貸等方面支持非物質文化遺產旅游產業發展，鼓勵保險機構依法開發適應非物質文化遺產旅游產業發展需要的保險品種，鼓勵擔保機構依法對非物質文化遺產旅游產業提供融資擔保。

(五)獎勵與處罰

大多數的行政法律、法規都專章規定處罰事宜，筆者則主張《非物質文化遺產旅游條例》合并規定獎勵與處罰事宜。《檔案法實施辦法》第五章即是專章規定“獎勵與處罰”，既系統規定了肯定性的法律結果，又系統規定了否定性的法律結果，值得提倡。

如我們所知，行政獎勵是一種賦權性行政行為，也是一種非強制性行政行為，其目的在于引領行政相對人實施符合政府施政意圖的行為，以達成行政公益目標。由于行政獎勵能夠表彰先進，鞭策后進，激發行政相對人的積極性和創造力，所以在我國的一些行政法律、法規里也多有規定。擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，應當善用行政獎勵這一調控產業經濟的政策工具，引導資源流向，優化資源配置。

《非物質文化遺產旅游條例》中的獎勵規定，應當系統、周全、可行、有效。獎勵主體的規定，應當明確、具體，不能呈現空白、不能籠統規定為“國家”或“政府”，也不宜同時規定多個獎勵主體；獎勵條件的規定，也應具體、詳實，有標準可依，不宜使用“顯著成績”、“突出貢獻”等籠統、抽象的用語；獎勵程序的規定，不可缺失，應有完整的程序安排，公開且透明；獎勵類別的規定，應當豐富多樣，物質獎勵與精神獎勵并舉，而且推廣采行權能獎勵與信息獎勵，收取行政獎勵的實效。

《非物質文化遺產旅游條例》中的處罰規定，包括了針對旅游經營者及其從業人員的處罰規定，也應當包括針對行政主管部門及其工作人員、旅游者的處罰規定。行政責任與刑事責任的規定固不可少，民事賠償制度的建構亦是有待思考。

[ 注 釋 ]

①錢永平.非物質文化遺產的生產性保護與產業化分析[J].文化產業導刊，2012(9)：45.

②雷蓉，胡北明.非物質文化遺產旅游開發模式分類研究[J].旅游管理，2013(1)：23-24.

③張文顯主編.法理學[M].北京：高等教育出版社，2007，2：361.

④國務院已于2006年公布了<風景名勝區條例>，廢止運行多年的<風景名勝區管理暫行條例>.

⑤<旅游法>第四條規定：旅游業發展應當遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則.國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源。利用公共資源建設的游覽場所應當體現公益性質.