從刑法角度認定托福考試中代考行為*

何 平

浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053

一、托福考試考場環(huán)境、監(jiān)考形式介紹

學(xué)生有幸親臨托福考試的現(xiàn)場并上機參加過考試。因此在認定代考行為之前學(xué)生希望通過對考試環(huán)境等情況做些許描述從而體現(xiàn)不法侵害者在犯罪預(yù)備階段和實行階段分別所需要做的措施。

(一)進入考場的流程

考生在進入考場所在的樓層時會經(jīng)歷第一次安檢、簽訂保密協(xié)議、進入考場之前的第二次安檢、拍照、隨機分配考位。因此考生機考所使用的電腦只有在進考場拍過考生照片之后才會由電腦系統(tǒng)正式的確定下來，在此之前考生是無法預(yù)判自己在哪臺電腦上考試，也無法知道自己周圍坐的會是誰。

(二)上機考試所用電腦及系統(tǒng)

考試全程考生只能在ETS的考試系統(tǒng)中進行答題操作，正常情況下考生是無法通過按動鍵盤、移動點擊鼠標等操作切換到桌面窗口運行程序達到讓他人通過遠程控制協(xié)助自己考試的目的。此外，考生錄制口語答案時所用的麥克風(fēng)是有固定編號的，在考試前考生需要將這特定的編號輸入系統(tǒng)中才能達到保證自己的口語答案能夠同其他部分的答案在考試結(jié)束后一并上傳。

二、遠程控制計算機代考行為的認定

由上文所述，鑒于考試所用計算機的不確定性，遠程控制的技術(shù)性以及考試過程中考生行為的異常性，為達到代考的目的考生需要考場內(nèi)部監(jiān)考人員的協(xié)助。

在這不妨進行假設(shè)考場外的兩名監(jiān)考員為A、B，考場內(nèi)的五名監(jiān)考員為C、D、E、F、G。假設(shè)考生在考試前通過犯意聯(lián)絡(luò)與所有監(jiān)考員達成協(xié)議協(xié)助其代考，并由其中一名監(jiān)考員在考場內(nèi)幫助考生切換到電腦桌面并啟動遠程控制程序。遠程控制者在考試之前通過非法侵入手段修改系統(tǒng)中麥克風(fēng)的編號，達到遠程回答口語部分題目的目的。

考慮到主犯涉及到未成年人，下文將從四要件說和二階層說分別對其行為進行分析。

(一)犯罪構(gòu)成共同四要件說

1.犯罪主體：監(jiān)考員、未滿16周歲限制性行為能力的考生、代考者。

2.犯罪主觀方面：故意，并希望結(jié)果發(fā)生。

3.犯罪客體：為復(fù)雜客體，包括國家對考試組織的管理秩序和他人公平參與考試的權(quán)利。

4.犯罪客觀方面：

監(jiān)考員：法律規(guī)定的國家考試中組織作弊的行為。

考生：請他人代替考試的行為。

代考者：代替他人考試并非法入侵考試系統(tǒng)的行為。

5.所觸犯的罪名：五位監(jiān)考員犯組織考試作弊罪(正犯)；未滿16周歲考生構(gòu)成代替考試罪(正犯)；代考者構(gòu)成代替考試罪(正犯)和非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪(正犯)。

(二)二階層犯罪理論體系

1.客觀違法性方面。五位監(jiān)考員犯組織考試作弊罪，代替考試罪(幫助犯)；未滿16周歲考生構(gòu)成代替考試罪(正犯)，組織考試作弊罪(教唆犯)和非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪(教唆犯)；代考者構(gòu)成代替考試罪(正犯)和非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪(正犯)。

2.主觀歸責(zé)性方面。未滿16周歲考生為限制行為能力人不追責(zé)，監(jiān)考員的代替考試罪被組織考試作弊罪所吸收，代考者按構(gòu)成罪名處罰。

3.共同犯罪方面分析。考生通過與監(jiān)考員和代考者的事先犯意聯(lián)絡(luò)達到代考的目的。在代替考試罪中所有人構(gòu)成共同犯罪：考生為實行犯和教唆犯，但教唆行為被實行行為所吸收；代考者：實行犯；監(jiān)考員：幫助犯。

4.罪數(shù)方面：代考者數(shù)罪并罰；監(jiān)考員按照吸收犯為處斷的一罪判為組織考試作弊罪。

三、頂替考生代考的行為認定

除了遠程控制計算機代考之外還可以通過頂替考生身份代考。我們不妨假設(shè)在極端情況下兩個相貌極為相似的人在考試之前通過犯意聯(lián)絡(luò)商量好了替考的計劃，并且代考者B順利通過了考試前的安檢代替A進行考試。那么此時在監(jiān)考員均沒有察覺出異樣(即監(jiān)考員不知情不夠成犯罪)的情況下對A和B的行為進行分析：

(一)犯罪構(gòu)成共同四要件說

1.犯罪主體：未滿16周歲限制性行為能力的考生、代考者

2.犯罪主觀方面：故意，并希望結(jié)果發(fā)生。

3.犯罪客體：為復(fù)雜客體，包括國家對考試組織的管理秩序和他人公平參與考試的權(quán)利。

4.犯罪客觀方面：

考生：請他人代替考試的行為。

代考者：代替他人考試的行為。

5.所觸犯的罪名：未滿16周歲考生構(gòu)成代替考試罪(正犯)；代考者構(gòu)成代替考試罪(正犯)。

四、總結(jié)與展望

隨著2017年托福考試的徹底改革出現(xiàn)經(jīng)典加試(一些之前重復(fù)多次出現(xiàn)的題)的幾率大幅減少，考試所得到分數(shù)也能更真實的反映考生的水平。對于代考行為，學(xué)生認為這實屬不應(yīng)該，出國留學(xué)掌握當(dāng)?shù)氐恼Z言本身就是情理之中的事情，更何況在冒著巨大風(fēng)險，昧著良心完成代考行為之后還可能在國外就讀的過程中被舉報從而遣派回國接受法律的制裁。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]沈文俐.對考試作弊行為入刑必要性的思考[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2016(08).

[2]何一揮.淺析考試作弊行為的刑法規(guī)制[J].江西警察學(xué)院學(xué)報，2014(03).